Fallos de entidades de control hacen más difícil asegurar

Ecopetrol está a punto de cerrar una de las negociaciones más complejas por estos días, y no involucra a sus trabajadores sindicalizados. Como ocurre cada año en junio, la empresa debe definir las pólizas, los amparos y los montos que contratará con las aseguradoras para la nueva vigencia fiscal.

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Aunque tradicionalmente decenas de aseguradoras nacionales y reaseguradoras internacionales pelean por quedarse con estos seguros, este año la negociación ha tenido varios tropiezos. Por un lado, han planteado un aumento de más de dos dígitos en el valor de las primas emitidas en algunas pólizas; por otro lado han llegado a hablar de no amparar algunos riesgos o hacerlo bajo ciertas condiciones, en el caso de seguros que amparan las decisiones de altos directivos y miembros de juntas directivas. La razón básica es que los recientes fallos de entidades de control fiscal les están pasando una costosa factura a las aseguradoras y reaseguradoras y estas buscan minimizar los riesgos.

Las decisiones de entidades de control que aplican el principio de solidaridad sin límites de cuantía o de periodos, y peor aún, sin individualizar el daño, tienen aterradas a las compañías de seguros y a las fiduciarias. Estas se han visto obligadas a responder por millonarias multas fiscales, en algunos casos exorbitantes y en otros impagables. En últimas, se trata de un nuevo factor de inseguridad jurídica con efectos desastrosos para estos sectores.

A finales del año pasado una aseguradora tuvo que asumir un siniestro por más de 47.000 millones de pesos. Se trataba de un caso de detrimento patrimonial fallado por la Contraloría contra la Uaesp, por el manejo del recaudo de las basuras en Bogotá en el que no individualizó el daño causado. El ordenador del gasto, la Uaesp, a su vez tenía un contrato con una fiduciaria para manejar el recaudo de las basuras. Como estos eran recursos públicos, la Contraloría decidió vincular a la entidad privada para que respondiera solidariamente. Argumentó que debió ejercer una función más estricta de vigilancia y control de los recursos. La fiduciaria hizo efectiva la póliza, y la aseguradora, que actuaba como garante, pagó el monto total porque, además, corría el riesgo de aparecer en el registro de deudores fiscales de la Contraloría, lo que la sacaría de los negocios públicos y privados.

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El caso no pasaría de ser una anécdota si no fuera porque esta misma situación podría repetirse en muchos otros procesos, entre ellos los seguidos contra la Licorera del Valle, por un detrimento patrimonial por más de 40.000 millones de pesos, y contra Reficar, por 2.400 millones de dólares. En estos casos están vinculados funcionarios y miembros de las juntas directivas, amparados por pólizas en determinados periodos y cuyas cuantías están definidas en los contratos. Pero si la Contraloría aplica el mismo rasero del caso de la Uaesp, tanto las fiduciarias como las aseguradoras deberían responder por cifras inimaginables.

Los efectos de esta situación de inseguridad jurídica ya empiezan a sentirse. Por un lado, hay alarma por el encarecimiento de ciertas pólizas –algunas llegan a valores muy parecidos al costo del siniestro– y, por el otro, escasea la oferta de seguros como los de altos directivos y miembros de juntas directivas. También algunas fiduciarias han decidido abstenerse de participar en proyectos que manejan recursos públicos, ante el riesgo de terminar afectadas en eventuales fallos fiscales. Esto ha reducido la competencia y ha concentrado los riesgos en manos de las pocas entidades del Estado que desarrollan labores fiduciarias y de seguros.

En privado, algunos directivos afirman que las aseguradoras y fiduciarias privadas estatales se preocupan porque no saben con qué les saldrá alguno de los entes de control y pueden terminar con pérdidas superiores a los valores contratados. Por eso prefieren no participar en algunos negocios con el Estado.

A corregir el entuerto

Desde finales del año pasado los gremios de aseguradoras y fiduciarias levantaron la mano para expresar su preocupación en este tema. Fasecolda y Asofiduciarias enviaron a finales de diciembre una carta al contralor Edgardo Maya y al ministro de Hacienda, Mauricio Cárdenas, para plantearles su preocupación. Pero han transcurrido varios meses sin respuesta.

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Esto motivó a Stella Villegas de Osorio, presidenta de Asofiduciarias, y a Jorge Humberto Botero, presidente de Fasecolda, a proponer en mayo un proyecto de decreto para reglamentar el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal previstos en la Ley 610 de 2000. Esta ley ha servido de base para que los funcionarios de la Contraloría apliquen el principio de solidaridad en los casos de responsabilidad fiscal.

Para Botero, “el Estado se está conviertiendo en no asegurable, en tanto la Contraloría pretende que las aseguradoras sean responsables fiscales como si fueran las causantes directas del daño ocasionado a una entidad pública, y no como garantes bajo las reglas propias del contrato de seguro”. Estas reglas consisten en que el asegurador solo responde por los riesgos que haya asumido dentro de las cuantías y periodos predeterminados, que la Contraloría estaría desconociendo y tiene en dificultades proyectos de infraestructura vial y las obras por impuestos.

La presidenta de Asofiduciarias, por su parte, asegura que las sociedades fiduciarias pasan por algo semejante. “Estas operan bajo una regla fundamental: que su tarea consiste, exclusivamente, en aplicar los recursos que reciben para el fin determinado en el contrato de fiducia y bajo las instrucciones que el contratante les formule”, y agregó que si este marco no se aplica, la fiducia pública deja de ser viable o debe definirse bajo condiciones económicas y jurídicas distintas. Ante la incertidumbre, las fiduciarias tendrán dificultades para conseguir que las aseguradoras las respalden.

El decreto que impulsan los gremios plantea definir claramente el alcance de la responsabilidad de las sociedades fiduciarias en contratos cuyo objeto es administrar recursos públicos y en los que las aseguradoras son garantes. Pero la suerte no parece acompañarlo. En el gobierno nadie quiere pronunciarse sobre el tema, pero en privado aseguran que por tratarse de un asunto de orden constitucional –el manejo de los recursos públicos–, un decreto reglamentario no soluciona la situación y sería necesario aprobar una reforma en el Legislativo.

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Tampoco hay ambiente en el Congreso para plantear este tema a pocos días de terminar las sesiones y ante la expectativa de cambio con la llegada de nuevos legisladores el 20 de julio. Mientras tanto, las aseguradoras y fiduciarias siguen haciendo cuentas y pidiendo que no aparezcan nuevos entuertos fiscales que pongan en riesgo sus finanzas.

Si bien el país entero aplaude y respalda las decisiones de los entes de control para resarcir los daños fiscales, es importante que los que paguen sean los verdaderos culpables.

En el centro de la controversia

El contralor general, Edgardo Maya, es enfático: las determinaciones que adopta la Contraloría en materia de responsabilidad fiscal no están sujetas a ningún ámbito de discrecionalidad; estas se derivan directamente del marco de competencias regladas por la Constitución y la ley y allí mismo se puede promover o impulsar cualquier tipo de cambio. Así lo aseguró en Cali el 31 de mayo durante el cuarto Congreso Internacional de Derechos de Seguros.

En ese escenario, el contralor dijo a los asistentes que su entidad mantiene la decisión de exigir “rigurosos controles, rendición de cuentas y hacer efectivas las responsabilidades que se deriven de la administración y manejo de los recursos públicos, dondequiera que se encuentren, ya sea en poder de las entidades estales o ya sea en poder de organizaciones privadas”.

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De paso, Maya criticó la ‘bipolaridad’ del país en temas públicos, pues por un lado algunos exigen identificar, controlar y perseguir a los responsables de daños al fisco, pero también otros invocan condiciones especiales para no ser sujetos ni del control fiscal ni de las exigencias propias de la responsabilidad fiscal. Finalmente, puntualizó que tiene la obligación constitucional de ejercer la vigilancia y control fiscal sobre los entes y sujetos públicos y privados que tengan a su cargo el manejo o administración de bienes o recursos de la Nación. Y su intención es cumplirla hasta el último día de su mandato.