¿Qué ajustar en los Acuerdos de Paz?: la responsabilidad de mando

Hace poco más de una semana, en su visita a las víctimas de la masacre de la Chinita, un barrio de Apartadó donde fueron asesinadas 35 personas por las FARC, Iván Márquez reconoció que “aquella matanza en casa de Rufina nunca debió suceder”… y dijo que aquí estamos para responder, pero “la dirección de la organización nunca la ordenó”. Si los comandantes no dieron la orden, ¿quién lo hizo? ¿Los guerrilleros se salieron de control? ¿No había responsabilidad de mando? Y si los comandantes de las FARC dicen “no haber dado la orden”, en esas condiciones, ¿quién es el responsable de la masacre?

El asunto no es tan fácil. Por lo menos no en los términos establecidos por el Acuerdo Final suscrito en La Habana y vuelto a firmar en Cartagena el pasado 26 de septiembre. Según el Acuerdo, para conocer los responsables habrá que probar quiénes tenían el control efectivo de los guerrilleros que atacaron a la población ese día; qué información precisa tenían para saber si sus subordinados iban a actuar de esa manera o de otra; o si tenía o no a su disposición los medios para prevenir lo sucedido (ver p. 136 y p 146). A diferencia de lo que establece la jurisprudencia internacional, el Acuerdo Final: “En ningún caso la responsabilidad del mando se podrá fundar exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción”.

No hay duda de que este es uno de los grandes vacíos que tiene el punto 5 del Acuerdo Final suscrito en La Habana y ratificado en Cartagena, que establece “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición” (que incluye la Jurisdicción Especial para la Paz y los compromisos en derechos humanos), pues el concepto de “responsabilidad de mando” no es consistente con los estándares y las definiciones establecidas en el Derecho Internacional.

Human Rigths Watch (HRW), fue la primera organización que encendió las alarmas sobre este concepto, pues con su ambigüedad se abría la puerta a una posible impunidad en la negociación entre el Gobierno y las FARC. En sus comunicaciones, HRW ha insistido una y otra vez que la manera como el Acuerdo Final aborda la responsabilidad de mando abre el margen para interpretaciones que permitan que altos mandos militares de la fuerza pública colombiana y las FARC eludan cualquier tipo de rendición de cuentas por atrocidades cometidas bajo su control. ¿Tiene razón HRW?

El concepto de responsabilidad de mando en el derecho internacional

Para Linnea Kortfält, profesora de Derecho Internacional Humanitario de la Universidad de Estocolmo, la responsabilidad del mando tiene sus orígenes en el principio (propio del derecho militar) de que toda fuerza militar debe ser comandada por personas que sean responsables de sus subordinados, como es recogido en el numeral 1º del artículo 1 del Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre anexo a la Convención de la Haya del 29 de julio de 1899 (Haya II). Los códigos de la guerra establecen que los ejércitos y las milicias deben “tener a la cabeza una persona responsable por sus subalternos”.

La responsabilidad de mando ha sido reconocida por el Comité Internacional de la Cruz Roja como una norma perteneciente a la costumbre internacional del derecho de los conflictos armados (DIH), según la cual: “Los jefes y otros mandos superiores son penalmente responsables de los crímenes de guerra cometidos por sus subordinados si sabían, o deberían haber sabido, que estos iban a cometer o estaban cometiendo tales crímenes y no tomaron todas las medidas razonables y necesarias a su alcance para evitar que se cometieran o, si ya se habían cometido, para castigar a los responsables”.

Esta norma consuetudinaria encuentra sustento en lo establecido en los artículos 86 y 87 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales y en la jurisprudencia internacional derivada de los juicios posteriores para la Segunda Guerra Mundial, por ejemplo en el Tribunal Militar de Nuremberg, en el caso Yamashita en la Corte Suprema de Estados Unidos, en el Tribunal Militar de Wuppertal (caso Rauer) en el Reino Unido y en el Tribunal Militar Internacional de Tokyo, por los casos del mayor criminal de guerra o el caso Toyoda.

De la misma manera, en el Estatuto del Tribunal Internacional para juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991, en el Artículo 7, numeral 3º, dice que: “El hecho de que cualquiera de los actos contemplados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado, no libera su superior de su responsabilidad penal si sabía o tenía razones para saber que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y que el superior no tomó las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto no fuera cometido, o para castigar a los autores”.

El Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda. Artículo 6, numeral 3º, dice que “El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los artículos 2 a 4 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado no eximirá de responsabilidad penal a su superior si éste sabía o tenía razones para saber que el subordinado iba a cometer tales actos o los había cometido y no adoptó las medidas necesarias y razonables para impedir que se cometieran o para castigar a quienes los perpetraron”.

Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, continúa la línea argumental en el Artículo 28, cuando afirma que: “Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte: a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas…”

¿Cuál es la consecuencia de que Colombia insista en incluir nuevos elementos normativos al concepto de responsabilidad de mando, que contradigan lo dispuesto en el derecho internacional? La manera como ha venido siendo aplicado en situaciones análogas a las afrontadas en el marco del conflicto armado en nuestro país generaría tres consecuencias negativas para el proceso de paz:

1) Una falta de legitimidad de las nuevas disposiciones que se quedarían sin más sustento que la voluntad de las partes en conflicto;

2) El surgimiento de una contradicción a normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como lo es el Estatuto de Roma, y

3) La posible activación de la competencia de la Corte Penal Internacional sobre aquellos dejados de seleccionar como máximos responsables de crímenes internacionales como consecuencia de la aplicación del nuevo concepto de responsabilidad por el mando.

El criterio adoptado por los Acuerdos de la Habana control efectivo sobre la conducta criminal.

En el cambio incluido en el Acuerdo Final al concepto de responsabilidad de mando, el gobierno nacional y las FARC pretenden que el control efectivo que ejerce el superior no sea sobre el subordinado, sino sobre la conducta específica que derivó en una violación a los derechos humanos o al DIH.

Esa concepción, propia del criterio de control efectivo desarrollado por la Corte Internacional de Justicia para establecer la responsabilidad internacional de los Estados por hechos ilícitos cometidos por particulares, no tiene aplicación en el ámbito de la responsabilidad penal. No son comparables los estándares de juzgamiento de Estados por violaciones a sus obligaciones internacionales que aquellos propios del juzgamiento de individuos (personas naturales) por la comisión de actos criminales.

El concepto de control efectivo propio de la responsabilidad de mando en materia penal internacional obedece a la relación superior/subordinado, tal como lo expresa Estatuto de Roma en su artículo 28, cuando establece que se trata de un control sobre las fuerzas y no sobre las acciones específicas cometidas por estas. Y el Tribunal de la ex Yugoeslavia aclara al considerar que el control efectivo: (i) es del superior al subordinado, no a la conducta cometida y (ii) es efectivo si el superior tiene la capacidad para prevenir o castigar la conducta criminal de su subordinado.

En conclusión, el elemento de control efectivo en la responsabilidad del mando corresponde en el derecho internacional a una relación del subordinado con el superior, y no a la relación de este con el crimen cometido, como pretende la variación del estándar que pretende incorporar el Acuerdo.

El Conocimiento basado en la información a disposición del superior antes, durante y después de la realización de la conducta

Distinto a lo pretendido en el Acuerdo, el concepto de responsabilidad del mando de las actividades realizadas por sus subordinados no se compone de un estándar de acceso a la información, sino a uno de actuación diligente que se materializa en el artículo 28 del Estatuto de Roma y que implica que el superior será responsable de los actos cometidos por sus subordinados si él no hubiese ejercido un control apropiado, el cual se delimita por dos requisitos dependientes uno del otro:

i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos y
ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.

En ese orden de ideas, el superior será responsable en los casos en que habiendo tenido conocimiento de los actos vulneratorios de derechos de sus subordinados o habiendo tenido el deber de hacerlo, no actuó diligentemente adoptando todas las medidas necesarias para prevenir o reprimir la conducta criminal.

Por lo anterior, el estándar de responsabilidad del mando en el Acuerdo final entre el Gobierno y las FARC deberá contemplar esas condiciones –las expresamente indicadas en el artículo 28 del Estatuto de Roma- y no otras que, como se mencionó en la introducción a este escrito, puedan servir de puerta de escape para que un máximo responsable de los peores vejámenes se quede en la impunidad.

Es evidente el vacío en este punto específico del acuerdo. Y todavía más que está por fuera de los estándares de la justicia penal internacional. Para efectos de la discusión que vive el país, es tan solo un ejemplo de uno de los asuntos que se debe ajustar en los Acuerdos de la Habana. Y como esta preocupación, hay otras con respecto a la adscripción institucional de la jurisdicción especial de paz y los tribunales y comisiones que de ella se desprenden; o con respecto a la necesidad de precisar el concepto de “restricción de libertades y derechos”, necesarias para el cumplimiento de las sanciones restaurativas y reparadoras (establecidas como “alternativa” a las punitivas de la cárcel o reclusión); o con las condiciones que deben regir la elegibilidad política de los exmiembros de las FARC que aspiren llegar a las corporaciones públicas. Todos son temas que requieren de ajustes, clarificaciones o nuevas elaboraciones.

Sin lugar a dudas, la modificación del estándar normativo de “responsabilidad de mando” contenidas en el Acuerdo eleva las condiciones necesarias para que un miembro de las FARC o de la fuerza pública sea considerado un máximo responsable y en ese sentido seleccionado para ser juzgado ante el Tribunal para la paz. En la práctica, esos cambios se convertirían en una válvula de escape para evitar la responsabilidad, por ejemplo, de los miembros del Secretariado por conductas cometidas por sus subordinados o por los militares en los casos de falsos positivos.

Augusto Ibáñez Guzmán: Expresidente de la Corte Suprema de Colombia, exministro Plenipotenciario por Colombia para el establecimiento de la Corte Penal Internacional del Estatuto de Roma. Profesor universitario.

Pedro Medellín Torres: Doctor en Ciencias Políticas, exdirector del Programa de América latina del Centro de Toledo para la Paz, en Madrid. Profesor universitario.

Carlos Enrique Arévalo: Maaster en Derecho Internacional, Universidad de Nueva York. Exmagistrado Auxiliar de la Corte Constitucional. Profesor universitario.