La Corte Constitucional versus los empresarios

En medio de los avatares de la paz y de la comprensible obsesión de los colombianos por superar el conflicto armado, han pasado desapercibidas varias decisiones de la Corte Constitucional que han tenido un profundo impacto económico y social, y que han puesto en entredicho el protagonismo del sector privado en el desarrollo del país y en el posconflicto que se avecina.

Desde hace varios años, una seguidilla de fallos de esta alta instancia judicial ha terminado por generar gran incertidumbre jurídica y ha enviado un preocupante mensaje para la inversión privada, clave en el propósito de generar nuevos ingresos, en especial ahora tras la profunda crisis petrolera.

La mayoría de estos fallos busca proteger las comunidades y los recursos naturales, pero desconoce su grave impacto económico sobre el desarrollo del país. Es el caso, por ejemplo, de las decisiones sobre minería e hidrocarburos que están ahuyentado la inversión privada, al dejar al gobierno maniatado y sin salida a muchos municipios que viven de esta actividad.

La última sentencia (T-445 de 2016) de la Corte Constitucional es un buen ejemplo de esta situación. En un fallo de tutela relacionado con una consulta popular en Pijao (Quindío), la corte aseguró que los municipios y departamentos sí pueden prohibir el ejercicio de la actividad minera en su territorio. Es decir, que tienen facultad para decidir sobre el subsuelo, lo que históricamente le correspondía a la Nación.

El alto tribunal, además, ordenó que el Estado realice un estudio científico para determinar de manera general las afectaciones que provoca el sector extractivo. Eso, para los expertos, resulta absurdo e incomprensible ya que todo proceso de las licencias ambientales está basado en estudios para determinar y mitigar precisamente el impacto que genera esta actividad.

Si bien el fallo de Pijao sonó a música celestial para los ambientalistas, en el sector privado se sintió como una estocada final contra la actividad minera. Lo peor es que muchos otros alcaldes y gobernadores estarían mirando la jurisprudencia de la corte para determinar si pueden bloquear proyectos mineros y petroleros en su territorio, lo cual tiene al gobierno con los nervios de punta y a los inversionistas privados pensándolo más de una vez antes de apostar por las regiones.

Antes de esta decisión se entendía que, como el subsuelo es de la Nación, solo el gobierno central podía determinar su posible explotación económica. Darles la última palabra en esta materia a los mandatarios locales pone en riesgo el futuro de la inversión privada en los territorios apartados del país, con lo cual se compromete el desarrollo del posconflicto.

La realidad es que para integrar territorios históricamente aislados – que han sido copados por actores ilegales- se necesita no solo una presencia del Estado, sino del sector privado y de una sociedad civil fortalecida. Sin un desarrollo productivo empresarial, los territorios alejados se verían condenados a que clanes políticos y criminales capturen las rentas, como ha ocurrido en el Chocó y La Guajira.

Para no perpetuar esa realidad en el posconflicto, el desarrollo económico que viene de la mano de la inversión privada traería formalización y actividad productiva y permitiría generar pesos y contrapesos y crear ciudadanía.

Ahora bien, los fallos de la corte contra la minería llevan más de cinco años, tiempo durante el cual ha producido 52 sentencias. De estas, más de la mitad tiene que ver con fallos de tutela que, en un 92 por ciento, se han resuelto contra el sector. Los que han tenido que ver con estudio de constitucionalidad de normas mineras en su mayoría han terminado con decisiones de inexequibilidad parcial o total, lo que ha sido interpretado como un cambio en las reglas del juego y una gran incertidumbre para invertir.
Es claro que la Corte Constitucional tiene como propósito defender a las comunidades y proteger el medioambiente, y en varias decisiones ha tenido razones de peso para frenar los abusos de muchas empresas que se saltan las normas y no interpretan la complejidad cultural y étnica de los territorios. Sin embargo, en muchos otros casos hay un tufillo ideológico contra la inversión privada en las regiones, con efecto muy grave para la economía.

Según Santiago Ángel, presidente de la Asociación Colombiana de Minería (ACM) este año se fue al piso la inversión extranjera directa (IED) en el sector minero. La magnitud del colapso se refleja en que en lugar de llegar flujos, estos han sido negativos en 50 millones de dólares, lo que contrasta con 2013, año que registró una IED de 3.000 millones de dólares.

Silvana Habib Daza, a cargo de la Agencia Nacional de Minería, afirma que prácticamente desde 2014 no ha sido posible expedir títulos por la incertidumbre jurídica. Sostiene que esto le da cabida a la ilegalidad que no necesita licencia, no cumple obligaciones sociales y no paga impuestos ni regalías. No hay que olvidar que las regalías representan un recurso muy importante para las regiones. El año pasado ascendieron a 1,7 billones de pesos y, en los últimos cuatro, la minería ha generado 8 billones de pesos que apoyaron el desarrollo de las regiones.

Desánimo empresarial

En general, los fallos de tutela recientes, sobre todo los que tienen que ver con las consultas previas a las comunidades, a juicio de los empresarios han tenido un tinte antisector privado. En más de una ocasión la corte les ha dado la razón a las comunidades, inclusive desconociendo el proceso de verificación y certificación que hace el Ministerio del Interior con las mismas para otorgar las licencias a las empresas.

Este preocupante cuadro no solo afecta las nuevas inversiones, sino que ha hecho reversar otras. La empresa Epsa, que pertenece a Celsia, canceló el proyecto de una segunda línea de energía para Buenaventura aduciendo sobrecostos de 83 por ciento por los nuevos trámites y consultas previas adicionales que debía realizar. En efecto, de 37.000 millones de pesos que tenía presupuestados en 2010, pasó a casi 70.000 millones de pesos. Hace un año, la compañía realizó cuatro consultas previas con las comunidades, pero de la noche a la mañana se multiplicaron los habitantes en la franja del proyecto, lo cual implicaría nuevos permisos. Conclusión: Epsa se echó para atrás en su inversión y Buenaventura se quedó sin una opción de ser autosuficiente desde el punto de vista eléctrico.

Varias empresas se han visto afectadas por decisiones similares. Promigás ha sufrido en carne propia el drama del abuso de las consultas previas con las comunidades en la construcción del gasoducto Loop San Mateo-Mamonal en la costa Atlántica. Hace una semana le fueron adversos nuevos fallos de tutela interpuestos por seis nuevas comunidades que aparecieron de un día para otro y ahora aducen sentirse afectadas por el proyecto. Aunque no estaban en el radar de la compañía ni del Ministerio del Interior, los jueces no lo entendieron así. Resolver estas consultas le generará cuantiosos costos a la empresa, además del trauma por el freno de las obras. La sola realización de la consulta vale 1.000 millones de pesos, lo cual explica por qué este trámite se ha vuelto una odisea para las firmas y un gran negocio para los interesados en aprovecharse de esta figura.
Una situación similar afrontó la concesión Autopistas de la Sabana con la doble calzada Córdoba-Sucre. En el momento en que la obra iba en un 90 por ciento, apareció una comunidad que no existía hace seis años cuando comenzaron los trabajos.

Hace unos meses, la Corte Constitucional dejó en firme un fallo que determinó que Ecopetrol y Petrominerales no podían seguir labores de explotación sin realizar la consulta previa con indígenas awá, en Orito (Putumayo). Ecopetrol y su socio alegaban, sin embargo, que las actividades desarrolladas en los mencionados pozos no tienen un impacto sobre la comunidad demandante. El tema no se ha resuelto.

Algo parecido ocurrió en el campo Quifa, donde la corte, producto de la revisión de la acción de tutela interpuesta por la comunidad de la etnia sikuani, ordenó suspender las  actividades relacionadas con este campo, operado en la actualidad por la empresa Metapetroleum (filial de Pacific). Esta medida obligó a dejar de producir 16.000 barriles de crudo diarios. Pero por fortuna, este tema ya se resolvió y las operaciones se reiniciaron.

En otro caso, la corte ordenó la medida provisional de suspender la actividad del campo Ocelote, operado por Hocol, para proteger los derechos de las comunidades indígenas presentes en la zona, hasta que se realizara una inspección judicial al territorio. Finalmente, después de dos meses de parálisis, el alto tribunal levantó la medida cautelar. Hoy está produciendo normalmente.

Pero quizás lo más grave con esta situación de desánimo empresarial es que se les despeja el camino a los actores por fuera de la ley, como viene ocurriendo en varios territorios con el crecimiento de la minería ilegal y los cultivos ilícitos. Cuando se espanta a las empresas legales que cumplen las reglas y tratan de mantener estándares de calidad, el espacio le queda a la extracción ilegal, que devasta el medioambiente y financia los actores criminales armados.

Activismo económico

Para muchos analistas, la Corte Constitucional debería estudiar con mayor profundidad los efectos económicos de sus fallos. Las últimas decisiones no solo han afectado al sector minero-energético, pues también se ha puesto en riesgo la estabilidad financiera del país.

Hace poco más de un mes, un fallo suyo cayó como una bomba sobre las finanzas públicas. El alto tribunal le ordenó al gobierno pagar retroactivamente las prestaciones sociales y las pensiones a un grupo de 106 madres comunitarias que interpusieron una tutela para que les respetaran sus derechos al trabajo y a la seguridad social. A pesar de sus fines loables, la corte no midió el impacto fiscal que tendría su decisión. Según estimativos, cumplir el fallo implicaría costos exorbitantes que podrían ascender a 6,1 billones de pesos al año –cada madre comunitaria, con prestaciones sociales, cuesta 17 millones de pesos al año–.

Dada la polémica que suscitó esta decisión, hay expectativa de que la corte module la sentencia en el sentido de que sea retroactiva para un grupo exclusivo de madres comunitarias, ya que de otra manera sería impagable para el Estado colombiano.

Hace cuatro años, otra decisión de la Corte Constitucional frenó en seco el modelo de desarrollo agrícola del gobierno del presidente Santos. El alto tribunal, al resolver una demanda, tumbó los artículos 60, 61 y 62 del Plan de Desarrollo 2010-2014. Por esta sentencia los campesinos o víctimas que han recibido tierras baldías del Estado no pueden venderlas ni arrendarlas a otros para adelantar proyectos agrícolas de gran calado. Además, dijo la corte que el Estado no puede vender, arrendar o ceder baldíos para dedicarlos a grandes proyectos agrícolas.

Este fallo puso en dificultades el desarrollo del Vichada y del Meta ya que detuvo grandes proyectos de inversión. Según la tesis de los magistrados, esos terrenos deberían favorecer fundamentalmente a los pequeños y medianos productores, a los campesinos y víctimas de la violencia, y no a la gran agroindustria o los capitales. En principio, la corte tiene razón, pues ese debe ser el espíritu esencial para construir el tejido social en el campo en el posconflicto. El énfasis de las inversiones tiene que estimular la asociatividad, el cooperativismo y el minifundio. Sin embargo, en la práctica el problema es que, dadas las características del suelo en la altillanura colombiana, se requiere de grandes recursos en abono, agua y tecnología que solo pueden poner los grandes inversionistas. Por eso, para muchos expertos este fallo dio al traste con el desarrollo de la Orinoquia como la gran despensa agrícola del país y según cálculos congeló inversiones por más de 10.000 millones de dólares.

Dada la orientación de la corte en sus decisiones, hay una enorme expectativa por la suerte que correrán las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, Zidres, la apuesta más ambiciosa que ha hecho el gobierno para el desarrollo económico y productivo del campo colombiano. Esta ley (1776 de 2016) que fue demandada ante la corte, tiene como objetivo habilitar más de 7 millones de hectáreas para producir alimentos y recursos forestales mediante el uso eficiente del suelo en armonía con el medioambiente, lo que generaría empleos en el campo.

Tanto el gobierno como inversionistas nacionales y extranjeros dispuestos a jugársela para desarrollar ciertas regiones del país están a la espera de este trascendental fallo de la Corte Constitucional.

Carga ideológica

Algunos analistas sostienen que detrás del activismo económico que ha caracterizado a la Corte Constitucional se esconde la premisa de que a punta de sentencias se puede arreglar el país, lo cual encarna grandes problemas. El primero es que la corte está compuesta exclusivamente por abogados ajenos del todo a la dimensión económica de sus decisiones judiciales. El segundo es que no puede calcular los efectos de sus sentencias, pues al decidir sobre un caso no tiene en cuenta las consecuencias que pueda tener sobre otros similares. Finalmente, es cuestionable que una entidad pueda ser tan poderosa como para reorientar o incluso revocar decisiones concertadas durante meses por el gobierno, el Congreso, los gremios y los sindicatos, por lo que hoy muchos sectores prefieren acudir directamente a la corte para ahorrarse años de discusiones. Todo lo cual en todo caso resulta poco democrático y afecta la seguridad jurídica del país.

Por todo lo anterior, la renovación de la Corte Constitucional será determinante para entender cómo se va a concebir el desarrollo de las regiones del país y la construcción de la paz sostenible. De los nueve magistrados que componen este alto tribunal, cinco tendrán que salir y el Senado deberá elegir sus reemplazos de ternas presentadas por el presidente de la república, la Corte Suprema y el Consejo de Estado.

Quizás la mayor sabiduría que se espera de la nueva corte, que se elegirá en unos meses, está en que entienda la importancia del papel del sector privado en el desarrollo de las regiones y en que encuentre un equilibrio entre el respeto a las comunidades y su contexto histórico, la protección de los recursos naturales y la vocación productiva de la tierra en materia agroindustrial, minera y de hidrocarburos y obviamente el desarrollo de la infraestructura. La nueva corte tendrá que velar para que las empresas no abusen, pero tampoco las comunidades que, muchas veces, resultan manipuladas por intereses políticos de quienes llegan a las regiones con los propósitos, non sanctos, de sacar provecho de los grandes proyectos de desarrollo.