“La fiscal de la CPI no habla a nombre de toda la CPI”

La discusión sobre la Justicia Especial para la Paz está entrando en una fase definitiva. En el Congreso, la ley estatutaria que debería reglamentarla se encuentra estancada. Mientras tanto, la Corte Constitucional comenzará a debatir la exequibilidad del acto legislativo con el cual este punto neurálgico del proceso de paz se comenzó a implementar. En medio de ese estudio, al alto tribunal le llegó una intervención de la Corte Penal Internacional. En términos muy duros, la Fiscalía de ese organismo internacional advierte que la normatividad podría generar impunidad.

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SEMANA habló con Kai Ambos, uno de los mayores expertos en derecho penal internacional en el mundo. Ambos es catedrático de derecho penal, derecho procesal penal, derecho comparado y derecho penal internacional en la Facultad de Derecho de la Georg-August-Universität Göttingen (GAU), Alemania. También es director general del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL) de la GAU y Magistrado del Tribunal Especial para el Kosovo (Kosovo Specialist Chambers). Estas son sus observaciones al documento de la Fiscalía de la CPI al Acto Legislativo.

SEMANA: Hace unos días la fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI) envió un documento a la Corte Constitucional con observaciones al Acto Legislativo de la Justicia Especial para la Paz. ¿Es normal que la Fiscalía de la CPI participe así de activamente en un debate interno de un país?

Kai Ambos: La Corte Constitucional ha invitado a la Fiscal Bensouda a intervenir como amicus curiae; entonces, ella no actuó proprio motu sino por expresa invitación de la Corte.

SEMANA: Como en todas sus intervenciones, la fiscal enfatiza en el tema de la responsabilidad de mando. Asegura que con la manera como está redactado el Acto Legislativo formulado, el Tribunal para la Paz que se va a crear en el país podría verse impotente para hacer cumplir el derecho internacional consuetudinario frente a los jefes militares. ¿Qué quiere decir con esto?

Kai Ambos: La Fiscal, que por supuesto no habla en nombre de toda la Corte Penal Internacional, tiene ciertas preocupaciones con la forma como se ha redactado la figura de responsabilidad de mando en el art. 24 del Acto Legislativo. En general piensa que la norma se queda corta frente a la concepción internacional de esta figura, especialmente en cuanto al control efectivo del superior y su conocimiento frente a los crímenes de sus subordinados.

SEMANA: La fiscal advierte que en ese tema de mandos militares hay responsabilidades que “podrían quedar impunes”. ¿Qué significa que la Fiscal entienda que hay impunidad en la JEP?

Kai Ambos: A la Fiscal le preocupa que la regulación más restrictiva de la responsabilidad de mando previsto en el Acto Legislativo genere “impunidad”, pues va a ser más difícil y tal vez imposible condenar a ciertos superiores que, según la señora fiscal, podrían ser condenados por la CPI.

SEMANA: ¿Tiene razón ella?

Kai Ambos: En primer lugar, es importante señalar que la Sala de Apelaciones de la CPI no se ha pronunciado sobre la responsabilidad de mando. Lo hará dentro de poco en el caso de Jean-Pierre Bemba (ex presidente del Congo), también citado por la señora fiscal. En segundo lugar, creo que la Fiscal tiene razón en parte al decir que el artículo 24 del Acto Legislativo es más restrictivo que el concepto internacional de responsabilidad de mando, especialmente con relación al artículo 28 del Estatuto de Roma. Tiene razón en cuanto al requisito subjetivo, respecto al cual el artículo 24 exige básicamente conocimiento (actualizable), mientras que según el artículo 28 basta una forma de imprudencia (“hubiere debido saber”). Es más complicada la cuestión del control del superior.

SEMANA: ¿Cómo así?

Kai Ambos: Si bien el artículo 24 aquí también contiene algunas restricciones (control sobre la “respectiva conducta”, respeto de una “área de responsabilidad asignada”, capacidad “legal” de emitir órdenes), el derecho internacional no es tan claro al respecto. De hecho, la correcta interpretación del “control efectivo” del superior está en disputa ante la Sala de Apelaciones de la CPI en el caso Bemba. En otras palabras, la situación legal internacional es más compleja y dinámica a lo sugerido por la Fiscal.

SEMANA: El concepto de la Fiscal también hace una reflexión frente al tratamiento que se la ha dado en el marco del proceso de paz a los crímenes más graves. El documento asegura que la aplicación de estas medidas a conductas que constituyan crímenes de la CPI estaría en directa contradicción con el objeto y el propósito del Estatuto de Roma. ¿Usted ve ese riesgo?

Kai Ambos: La crítica es más puntual. La Fiscal se refiere a la Ley de Amnistía (Ley 1820 de 2016) y critica que en su art. 23 se limita la prohibición de conceder amnistías (o la renuncia a la persecución penal) a los crímenes de guerra “graves” o sea cometidos en “forma sistemática”. Esto genera una tensión con el derecho internacional, pues según ello existe un deber de persecución respeto a todos los crímenes de guerra recogidos en el art. 8 del Estatuto de Roma, independientemente de su comisión sistemática. La limitación del artículo 8 parágrafo 1 (“parte de un plan o política o … de la comisión en gran escala”) solamente orienta la competencia de la CPI, pero no limita la obligación de los sistemas nacionales de justicia penal.

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SEMANA: Por último, el concepto también señala que existe una ambigüedad en la JEP en lo que se refiere a la “participación activa o determinante”. Según el documento esto podría llevar a la impunidad de personas que tuvieron un rol decisivo. ¿A qué se refiere esta afirmación?

Kai Ambos: Este punto se refiere a la competencia de la JEP sobre “terceros” o sea, según el artículo 16 del Acto Legislativo, a personas que, sin formar parte de grupos armados, “hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto”. Para estas personas rige, por supuesto, el mismo régimen de exclusión de la amnistía. Según el artículo 16 inciso 2, los órganos de la JEP no deben aplicar la amnistía a estas personas si han tenido “una participación activa o determinante” en la comisión de los crímenes internacionales no-amnistiables. El artículo 16 entiende por “participación determinante” una “acción eficaz y decisiva” de estas personas en la comisión de estos delitos.

La Fiscal está preocupada, en esencia, porque esto puede ser demasiado exigente y permitiría el acceso a la amnistía a demasiados “terceros”. Sin embargo, creo que la Fiscal no entiende bien que el art. 16 es, en primer lugar, una norma de competencia para la JEP. Solamente si estos “terceros” accedan a ella, surge la pregunta de la amnistiablidad de sus delitos. Esto es una decisión del órgano competente de la JEP, el cual está en su pleno derecho de interpretar la regla de exclusión del art. 16 inciso 2.

SEMANA: ¿Usted cree que la Corte Constitucional debería incluir estas recomendaciones?

Kai Ambos: Si, pero como tales, como recomendaciones, no como derecho duro. La Fiscalía no es la CPI y mucho menos representa posiciones de la defensa. La Fiscalía tiene ciertas posiciones que, por supuesto, deben ser tomadas en cuenta, pero la Corte Constitucional está vinculada antes de todo por la Constitución colombiana y el derecho internacional parte del bloque de constitucionalidad.