¡Qué alcahuetería!

Todo lo que se ha hablado hasta ahora de la bomba de las pensiones puede terminar siendo apenas el estallido de un tote comparado con la megaexplosión que se está gestando con un preocupante sigilo con las mesadas pensionales de los empleados públicos en el país.

El gobierno está alarmado. Lo que está ocurriendo, en términos simples, es que a punta de polémicos fallos del Consejo de Estado, miles de jubilados en todo el país están pidiendo que les vuelva a hacer el cálculo de sus pensiones para lograr mesadas más altas, que en algunos casos pueden llegar a ser hasta 300 veces más de lo que les habían calculado inicialmente.

Eso, traducido en plata, quiere decir que Colombia tendrá que sacar de su bolsillo entre 43 y 57,2 billones de pesos más –¡más!– a lo largo de los próximos 20 años. Es decir, es un gasto nuevo para el Estado, además de lo que ya tiene que invertir cada año en el pago de mesadas pensionales.

La alarma es tal que el presidente Juan Manuel Santos, que ha hecho gala de grandes dotes de diplomacia con las altas cortes, les dio un jalón de orejas en un foro sobre los 20 años de la Constitución y les hizo caer en cuenta de que sus fallos en materia pensional podrían acabar con la salud financiera del país.

Hace apenas dos semanas, el Ministerio de Hacienda presentó un alarmante panorama en el Congreso y anotó que si lo que está ocurriendo con las pensiones de los empleados públicos se extiende –por “derecho a la igualdad”—a los trabajadores del sector privado, “el impacto adicional estaría entre el 15 y el 20 por ciento del PIB”.

Un funcionario del gobierno, conocedor del problema, lo resume de la siguiente manera: “A punta de jurisprudencia nos están devolviendo al sistema de pensiones que teníamos hace 17 años. Antes de la Ley 100 de 1993”.

Consultado por SEMANA, el Consejo de Estado se defiende. El magistrado Víctor Hernando Alvarado, presidente de la Sala Laboral, dice que tal como le explicaron al propio presidente Santos, las pensiones no son una “dádiva” y el gobierno lo que no ve es que las grandes sumas que se pagan por pensiones en buena parte tienen que ver con que se están demorando “cinco y diez años” en reconocer las mesadas pensionales.

¿Qué está pasando?

La reforma más importante en materia pensional en Colombia fue la Ley 100, que trató de unificar todos los sistemas de pensiones en uno solo. Pero para poder hacerlo, el Congreso tuvo una consideración especial y decidió crear un régimen de transición para las personas que en ese entonces tenían cierta edad (35 años las mujeres y 40 los hombres) y tuvieran mínimo 15 años cotizados. Todavía hoy, y hasta 2014, se jubilan con dicho régimen.

A ellos se les respetaron tres de las reglas de juego que venían del régimen anterior y que los favorecían: la primera, la edad (que se podían jubilar a los 55 años las mujeres y a los 60 los hombres); la segunda, el número de semanas cotizadas, y la tercera, el monto de la pensión que se les venía aplicando (se les calcula sobre el 75 por ciento de su salario base, más factores como dominicales y extras).

Pero en todo lo demás se les aplica el nuevo sistema. Es decir, la mesada se calcula sobre el promedio de lo cotizado por cada persona en los diez últimos años y no sobre lo devengado en el último año, como ocurría en el régimen anterior, no se pueden incluir en el cálculo de la pensión otros factores devengados –como primas de Navidad o vacaciones– y se fija un tope de la pensión –que no puede ser más de 25 salarios mínimos.

¿Qué ha sucedido? Que durante los primeros años de vigencia de la Ley 100 y del régimen de transición, todos se portaron muy juiciosos y se jubilaron con las condiciones planteadas. Pero en los últimos años han comenzado a demandar la mesada que les fija el Seguro Social o Cajanal, y los fallos del Consejo de Estado tienen con los pelos de punta a los encargados en el gobierno de manejar el erario.

Lo que llama poderosamente la atención es cómo, a punta de fallos, la jurisprudencia va cambiando. Y no en un solo punto del régimen de pensiones, sino en todos.

Primero, el Consejo de Estado comenzó a dejar a un lado el promedio de diez años, y a todos los que están en transición les calcula la pensión con el salario del último año y, en algunos casos, con el del mes más alto. Precisamente, el carrusel de las pensiones del Consejo de la Judicatura, que SEMANA denunció en febrero, es apenas uno de los efectos de esto. Se trata de juristas a los que les dan palomitas de un mes como magistrados auxiliares para ganar una multimillonaria pensión para la cual nunca han cotizado.

Después vino otro giro de la jurisprudencia. El mismo Consejo de Estado también dio su propia interpretación sobre cuáles factores se incluyen para calcular la pensión. El solo hecho de incluir una prima que no estaba considerada puede llegar incluso a duplicar la mesada. Y se ha llegado a excesos como que si al empleado le daban una prima cada cinco años, esta se suma completa para el cálculo de la pensión. A manera de ilustración, el Seguro Social, por ejemplo, calculó una pensión de un funcionario de la Contraloría en 2,6 millones de pesos, y tras varias interpretaciones de la ley dadas por el Consejo de Estado, tuvo que hacerse de nuevo el cálculo de la mesada y esta terminó en 12,8 millones de pesos. Es decir, 384 por ciento más que el cálculo inicial.

Y en tercer lugar –por citar solo algunos de los cambios de jurisprudencia–, se han dado fallos que permiten mesadas pensionales por encima del tope máximo de 25 salarios mínimos. Hoy, al Seguro Social –a punta de tutelas que comenzaron en 2008– le está tocando pagar 78 pensiones que van desde 13,5 millones hasta 24,8 millones de pesos mensuales. Muchas de ellas a exmagistrados.

Sin embargo, el fallo que rebosó la copa es uno de octubre de 2010. Una magistrada auxiliar del Consejo de Estado interpuso una tutela para que le aumentaran el monto de su pensión. En primera instancia, el Tribunal Superior de Bogotá le había dado la razón a Cajanal y no a ella. Sin embargo, el Consejo de Estado no solo tumbó el fallo del tribunal, sino que creó una nueva jurisprudencia porque estableció que para el cálculo se tuvieran en cuenta todos los factores: salario básico, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros.

El problema grave es que, en su fallo, Alvarado no se circunscribió a los regímenes de altos funcionarios de la rama judicial, sino que apeló a la Ley 33 de 1985, que es la que regía las pensiones de todos los empleados del Estado antes de la Ley 100. Y así abrió un boquete para que por allí decenas de miles pidan que les vuelvan a calcular sus pensiones. Entonces, por ejemplo, un funcionario público de menor rango, amparado en esa nueva jurisprudencia, puede pedir que le reliquiden su mesada para que aumente de 572.000 pesos mensuales a poco más de un millón de pesos.

Alvarado dijo a SEMANA que fue una decisión no suya, sino de toda la sala, y que se trata de “un estudio muy juicioso” del tema.

Si fuera un solo caso, sería una simple anécdota, pero, como ha dicho el Ministerio de Hacienda, por el “principio de igualdad” y el “principio de favorabilidad”, si se tienen en cuenta esos mismos privilegios para todos los que ya se han jubilado, el impacto sobre las finanzas públicas sería catastrófico. Y peor aún, cuando el juez ordena reliquidar una pensión ya reconocida, ordena pagar retroactivamente el mayor valor de los últimos tres años, por lo que el afecto sobre la caja de la Nación sería inmanejable.

“Estas decisiones han creado una situación altamente gravosa e inflexible para las finanzas públicas –ha dicho el Ministerio de Hacienda–, pues es bien sabido que las prestaciones judicialmente reconocidas se tornan en derechos adquiridos y, por tanto, inmodificables”. Y a renglón seguido, cuantifica que el costo estimado es de entre 11,7 y 20,1 billones de pesos para los casos de la rama judicial, la Procuraduría y la Contraloría. Y en caso de que lleguen a extenderse tales decisiones, como se teme con el fallo de octubre de 2010, al resto de los servidores públicos nacionales, el impacto adicional sería de entre 31,3 y 37,1 billones de pesos. Es decir, un total de entre 43 y 57,2 billones de pesos.

El verdadero choque de trenes

La situación no es nada fácil. No es extraño que las tutelas se hayan disparado en los últimos años. En el Seguro Social, por ejemplo, se triplicaron entre 2008 y 2010. Y a junio de este año ya iban 57.874. Eso quiere decir que se interponen 452 tutelas cada día hábil. Pero el dato más importante para este análisis es que el 12 por ciento de ellas piden reliquidación: es decir, este año, cada día se han interpuesto 54 tutelas que buscan un aumento en el monto de la pensión. ¿Acaso con todas se espera lograr los beneficios definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado?

El Seguro Social y Cajanal han tratado de hacerles el quite a las decisiones. Entre otras cosas, amparándose en jurisprudencia de otros altos tribunales como la Corte Suprema, que ha dicho que se calcula sobre el promedio devengado en los últimos diez años, y de la Corte Constitucional, que ha dicho que se calcula sobre lo que la persona cotice para pensión y no con todos los factores salariales.

Sin embargo, el procurador Alejandro Ordóñez les puso el tatequieto al Seguro y a Cajanal. Con una circular del 3 de noviembre de 2010, los “conminó” a que cumplieran la interpretación del Consejo de Estado. No sobra decir que el propio procurador fue consejero de Estado, de la Sala Laboral, y algunos de los fallos que se citan como jurisprudencia son suyos.

La pelea se pasó de castaño oscuro cuando el ISS le dijo al procurador que le indicara cómo podía cumplir la jurisprudencia del Consejo de Estado sin afectar terriblemente las finanzas públicas y además teniendo en cuenta que había otra de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional en sentido contrario. La procuradora delegada para el tema, Diana Ojeda, respondió al ISS que esa no era la tarea de la Procuraduría y que consultara con los ministros. La Procuraduría, de paso, abrió investigación contra la presidenta del ISS, Silvia Helena Ramírez, en mayo pasado, por “no acatar” la circular del procurador y porque “hizo una serie de cuestionamientos que podrían comprometer su aplicación”.

El gobierno decidió recurrir entonces a un último salvavidas, y los ministros de Hacienda y de Protección Social le pidieron a la Corte Constitucional que seleccione una tutela promovida por Cajanal y que a partir de ella unifique la jurisprudencia. La carta, con “solicitud de insistencia”, es del pasado 6 de julio. La Procuraduría iba a acompañar este pedido, pero al fin no lo hizo. Y, ¡oh sorpresa!, la Corte Constitucional no seleccionó la tutela. Lo cual es inusual, teniendo en cuenta que mediaba una solicitud del gobierno.

La carta de los ministros utiliza preguntas de alto calibre: ¿el Consejo de Estado “incurre en una vía de hecho” al no tener en cuenta la Ley 100 y fallar de acuerdo con el régimen anterior?

Y es que hay quienes creen que el Consejo de Estado estaría litigando en causa propia, pues varios de los primeros casos de pensiones que se reliquidaron eran de exmagistrados de este alto tribunal. Por vía de contagio, esa jurisprudencia se va masificando.

No es fácil decir quién tiene la razón, pues una ley, se ha demostrado, puede tener muchas interpretaciones. Sin embargo, lo que llama la atención es que el mismo Consejo de Estado haya ido cambiando su jurisprudencia con el paso del tiempo. O que se dé una suerte de libre albedrío en el que cada juez va dando su veredicto y automáticamente ordena el giro de un abultado cheque del Estado. Lo más problemático es que en los tribunales, considera el gobierno, se está cambiando la legislación en materia de pensiones.

Más allá de la polémica jurídica, el pago de pensiones ha venido subiendo entre 2,4 y 3 billones de pesos en los dos últimos años. Para 2012, el presupuesto para pensiones será de 29,5 billones, mientras que el de educación será de 19 billones y el de salud, de 12,9 billones. Una cifra sin duda preocupante.

¿Quién podrá resolver el lío? La única salida que ve el gobierno es que la Corte Constitucional unifique jurisprudencia. ¿Por qué no lo ha hecho?