¿Mera retórica?

Hace un par de semanas la Corte Constitucional profirió una desafortunada decisión, que mantiene la discriminación a la que, durante décadas, se han visto sometidos los homosexuales en Colombia. Se trataba del dramático caso de un ciudadano homosexual, enfermo de sida, que solicitó al Seguro Social la pensión de sobreviviente de quien fue su compañero de vida durante ocho años y murió –también de sida–.

El solicitante de la pensión dejó de trabajar para cuidar a su compañero en sus últimos meses de vida y, por tanto, se encontraba desempleado. Por su grave estado de salud, era poco probable que pudiera conseguir trabajo y continuar cotizando su propia pensión. Sin embargo, necesitaba con urgencia el dinero para cubrir los altos costos de los medicamentos y tratamientos que requiere para vivir dignamente el tiempo que le resta. Fue por ello que solicitó sustituir en la pensión a su difunto compañero. Pero el Seguro Social negó la solicitud porque, según la reglamentación vigente, la pensión de sobrevivientes sólo procede respecto de parejas heterosexuales. Ante la evidente injusticia de la decisión, el ciudadano presentó una acción de tutela contra el Seguro, alegando –entre otras cosas– la violación de su derecho a la igualdad.

La Corte Constitucional se ha destacado por ser la defensora por excelencia de los grupos débiles y marginados de la sociedad, y en numerosas sentencias ha reiterado que las personas no pueden ser discriminadas en razón de su orientación sexual. No obstante, al revisar el caso, la Corte negó la tutela con el argumento de que la pensión de sobrevivientes es una institución que busca proteger el grupo familiar, grupo que, según la Corte, sólo es digno de la protección del Estado cuando tiene su origen en una pareja heterosexual. Con ello, la Corte desamparó por completo a un ciudadano que, además de ser miembro de una minoría tradicionalmente discriminada, se encuentra en una condición de particular vulnerabilidad en razón del avanzado estado de su enfermedad y de su desempleo.

Esta no es la primera vez que la Corte Constitucional se niega a proteger los derechos de los homosexuales en virtud de la defensa de la familia heterosexual. En efecto, la Corte ha defendido ampliamente los derechos de los homosexuales en tanto que individuos, pero ha restringido la aplicación de tales derechos a la esfera de la pareja y de la familia. Ello ha producido que, al tiempo que la Corte afirma que los homosexuales tienen derecho a elegir libremente su proyecto de vida sin ser sometidos a discriminaciones y que ese proyecto es valioso para una sociedad pluralista como la colombiana, se niega a reconocer a las parejas homosexuales el derecho a constituir legalmente una unión marital de hecho, a obtener los beneficios pensionales de su compañero o compañera, a solicitar la residencia en el país cuando no son ciudadanos, y a adoptar hijos. Todo ello porque, en concepto de la Corte, todos estos son beneficios propios de las parejas heterosexuales, pues son ellas las únicas que pueden crear familias.

El problema de la posición de la Corte en esta materia es que parece difícil creer que los derechos de los homosexuales no se ven vulnerados con la concesión de todos esos beneficios exclusivamente a las parejas heterosexuales. Sobre todo cuando el criterio para excluir de tales beneficios a los homosexuales no es otro que su orientación sexual. Así, a pesar de que, como los heterosexuales, los homosexuales tienen derecho a escoger libremente a su pareja, a convivir con ella y a crear una comunidad de vida, no pueden, a diferencia de aquellos, ejercer estos derechos plenamente, constituyendo con ella una unión permanente, cediéndole sus derechos pensionales, solicitando su residencia en el país, creando una familia.

Este tratamiento evidentemente discriminatorio es contrario al espíritu pluralista e incluyente de la Constitución de 1991, que reconoce y protege el valor de la diversidad de los diferentes proyectos de vida. Además, con su posición, la Corte lanza un mensaje perverso, según el cual el Estado protege a los homosexuales, siempre y cuando no decidan unirse mediante vínculos afectuosos estables y responsables ni construir familias, casos en los cuales no recibirán protección alguna.

Pero la posición de la Corte es especialmente problemática porque desmiente completamente su imagen de protectora de los derechos fundamentales de las minorías marginadas. En efecto, la Corte reconoce retóricamente el derecho de los homosexuales a no ser discriminados en virtud de su orientación sexual; no obstante, en realidad avala normas que, como las relativas a la pensión de sobrevivientes, evidentemente discriminan a los homosexuales por ese concepto. De esa manera, la Corte produce decisiones que la legitiman, pero que, en la práctica, no cambian de manera alguna la situación de injusticia en la que viven los grupos marginados. Y desafortunadamente, en el caso de los homosexuales, esta situación de injusticia difícilmente podrá ser remediada sin la intervención de una institución como la Corte, dado que ni la sociedad ni los actores políticos se preocupan por los derechos de este grupo tradicionalmente marginado y, en cambio, se encargan de mantener su situación de discriminación.

En la actualidad, la Corte tiene la oportunidad de darle un giro a su jurisprudencia en materia de parejas homosexuales, pues tiene en sus manos dos acciones de inconstitucionalidad sobre el tema: una que solicita que los beneficios de seguridad social contenidos en la Ley 100 sean extendidos a las parejas homosexuales, y otra que solicita que la unión marital de hecho incluya también parejas del mismo sexo. De prosperar esta última demanda –presentada por la organización Colombia Diversa y por el grupo de interés público de la facultad de derecho Universidad de los Andes–, las parejas homosexuales no sólo podrían acceder a los beneficios patrimoniales de la unión de hecho, sino que también quedarían incluidas en todos los regímenes jurídicos que conceden una protección especial a los compañeros permanentes, tales como la seguridad social, las prestaciones alimentarias y el derecho de residencia, entre otros.

Así, de la Corte dependerá que los homosexuales accedan a una verdadera igualdad de derechos, o continúen sometidos a la discriminación de la que han sido víctimas durante varias décadas. Pero si esto último sucede, la Corte no podrá seguir afirmando que protege los derechos de los homosexuales, cuando dicha protección se reduce a mera retórica, sin efectos concretos en las vidas de las miles de parejas homosexuales que hay en Colombia.

(*) "El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –DeJuSticia– (www.dejusticia.org), antes DJS, fue creado en 2003 por un grupo de profesores universitarios, con el fin de contribuir a debates sobre el derecho, las instituciones y las políticas públicas, con base en estudios rigurosos que promuevan la formación de una ciudadanía sin exclusiones y la vigencia de la democracia, el Estado social de derecho y los derechos humanos".