En el argot de abogados litigantes, “cuando la economía está bien se litiga y cuando no está bien, se litiga aún más”, así que el panorama de esta área del derecho transversal a todas las especialidades se prevé movido por los anuncios presentados por el Gobierno Petro.
De acuerdo con los datos de César Barrero Berardinelli, de la firma de abogados KPMG Law, el panorama litigioso en Colombia ha sido tradicionalmente lleno de retos. “Somos un país altísimamente litigioso, en muchas áreas del derecho, con algo así como 3,6 millones de litigios al año, de los cuales unos 600.000 procesos son acciones de tutela. Nuestra justicia ha ido mejorando significativamente en sus indicadores, pero aún dista de ser expedita. Esto genera incertidumbre e inseguridad jurídica a los inversionistas”. Para Julián Solorza, de DLA Piper Martínez Beltrán, en la medida en que las reformas en los distintos sectores respeten los derechos adquiridos y no ocasionen una variación abrupta en las condiciones en las cuales se vienen ejecutando los contratos, la actividad litigiosa no sufrirá alteraciones en relación con su comportamiento normal. “Si ocurre lo contrario, es previsible que en los sectores afectados se aumente significativamente la actividad litigiosa en contra del Estado”.
Sin embargo, ganarle al Estado en un proceso judicial no es tarea fácil, así lo advierte Luis Alejandro Quintero, socio de Q&Q Legal y experto en litigios contenciosos administrativos. Se basa en esta teoría porque cada vez más la jurisprudencia actual del Consejo de Estado ha evolucionado hacia una tendencia estatal que defiende las causas gobiernistas en temas como la renunciabilidad, los hechos cumplidos, la formalidad del contrato estatal, entre otros.
Y un segundo factor que hace difícil ganarle al Estado, a ojos de este experto, es el trabajo mancomunado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, “quienes han entrado a subsanar las deficiencias de la defensa de las entidades públicas, logrando mejores resultados en los procesos en los que intervienen, con ahorros de 66,1 billones de pesos en los procesos con fallo favorable al Estado desde 2018 a junio de 2022”.
Para Claudia Benavides y Cristina Mejía, socias del área de resolución de conflictos de Baker McKenzie, “a la luz de diferentes tratados de protección a la inversión se han presentado alrededor de 19 reclamaciones en contra de Colombia, de las cuales unas 14 aún están por resolverse, por lo que en los próximos años podemos esperar que varias de estas demandas contra el Estado sean resueltas por los tribunales internacionales”. Advierten que, si el nuevo Gobierno tiene el interés de contar con la inversión extranjera como fuente de recursos, generadora de empleo y creadora de oportunidades, “será fundamental que el Gobierno sea respetuoso de los derechos adquiridos por los inversionistas extranjeros y de las obligaciones asumidas por el Estado en materia de protección a la inversión”.
No hay un área que se salve de procesos judiciales, pero de acuerdo con los anuncios del nuevo Gobierno, tierras, energía, insolvencias y tributaria encabezarían la lista en litigios.
Marcela González Bernal, socia fundadora de la firma Parra González, considera que el mayor reto es lograr la solución de conflictos de la manera más rápida y beneficiosa para las partes y que no contribuya al desgaste de la administración de justicia. “El litigio es la última alternativa que consideramos, después de explorar mecanismos de acercamiento y negociación directa”, dice.
Pero cree que algunos temas pueden llegar a ser protagonistas por el impacto de las decisiones estatales. “Por ejemplo, un aumento en procesos relacionados con el área de insolvencia, por cuanto las empresas en general están pasando por una fase de reactivación económica derivada de la pandemia, que puede verse afectada por cambios regulatorios, en materia tributaria o laboral. Otro tema es el de la fiducia para la estructuración de nuevos negocios, así como para la recuperación de empresas con dificultades, y los temas relacionados con la contratación pública y privada en sectores de infraestructura y concesiones”.
Considera González Bernal que algunos temas, bajo la nueva coyuntura, pueden volverse más sensibles en las áreas de hidrocarburos, tierras y minero-energético. “Como ejemplo está la posición reciente de la Corte Constitucional que profirió la sentencia SU-288 de 2022 en la que faculta a la Agencia Nacional de Tierras para que, en cualquier tiempo, se oponga a la adjudicación de bienes baldíos. Esta nueva posición de la Corte podría afectar a terceros adquirentes de buena fe, quienes podrían considerar que se pone en riesgo la seguridad jurídica y la confianza legítima hacia el Estado”. También, agrega, que algunos litigios, de cara al nuevo Gobierno, podrían asociarse a asuntos relacionados con las excesivas cargas tributarias para los empresarios, que los podría llevar a procesos de insolvencia al no tener la liquidez para asumir estas nuevas cargas.
Durante el último año, dice González, desde la firma han estructurado negocios por más de 100.000 millones de pesos “en estructuración de proyectos que buscan la recuperación de empresas, lo que, a su vez, ha permitido resolver litigios en fases previas”.
Según César Barrero Berardinelli, socio de KPMG Law, “pareciera razonable esperar escenarios de mayor litigiosidad involucrando a entidades estatales, en distintos sectores de la economía, principalmente en materia de tierras, sus invasiones, la aparente falta de acción del Estado para la protección eficaz de posesiones justas, derechos de propiedad y tenencias legalmente constituidas, en materia de minería y petróleo y no es descartable que en infraestructura”. También prevé que un incremento de esa litigiosidad transitaría por escenarios internacionales, como el Ciadi (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), con reclamaciones por presunta violación en materia de trato justo y equitativo, demandas por actuaciones estatales consideradas indirectamente expropiatorias por los inversionistas afectados, entre otros.
Quintero, de Q&Q Legal, señala que por las reformas legales y constitucionales que planea el nuevo Gobierno, tales como la reforma a la Ley 100 de 1993 en los regímenes pensionales y de salud, la reforma tributaria y la reforma laboral, “hay que recordar que los contratos de estabilidad jurídica ya no existen en Colombia, quedando solo aplicable la figura a los grandes proyectos que certifique el comité triple A, por lo tanto, son políticas de Estado que, aparte de demandas de constitucionalidad y nulidad, no conllevan una mayor litigiosidad en contra del Estado”.
Es decir, el verdadero riesgo para que el número de procesos en contra del Estado aumente no está en la ejecución de los planes de gobierno del presidente Petro, sino en las decisiones que en el día a día toman los ordenadores del gasto en las entidades estatales.
Quintero cree que son los ordenadores de gasto quienes no piensan en lo público “nunca se concilian los tópicos conciliables, no se planean los contratos debidamente, trasladándoles dicha obligación a los interesados en el proceso, no se formalizan las modificaciones contractuales; y en general no se le da espacio a la sensatez por miedo a los órganos de control y al interés propio, lo que sí resulta en una mayor litigiosidad en contra de lo público”.