Ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fue presentada una demanda arbitral por parte de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura (SPRBUN) contra la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) por el contrato de la concesión portuaria en el que busca eliminar una cláusula que le prohíbe a la sociedad, como administradora del Terminal Marítimo de Buenaventura, operarlo. En la demanda, la sociedad portuaria pide, además del cambio en la cláusula, cerca de 4.000 millones de pesos.
Esta cláusula es originaria del contrato, desde 1994, y no se ha podido modificar. De acuerdo con algunas fuentes conocedoras del proceso, en 2022, la Sociedad Portuaria inició el proceso con la ANI para buscar eliminar esa cláusula.
A mediados de 2023 se llegó a la aprobación de ese trámite, la SPRBUN firmó el otrosí, pero la ANI no lo firmó. “Lo que está demandando la sociedad portuaria es un silencio administrativo positivo, en el sentido en que se inició el trámite, la agencia no se pronunció en los meses siguientes y ya había enviado el otrosí, por lo cual se entiende modificado el contrato”, dice un experto conocedor del tema.
Como se explica en la demanda, esta cláusula, que restringe a la SPRBUN a operar directamente el puerto, fue incluida en el Contrato de Concesión por mandato del artículo 23.13 del Decreto 838 de 1992, “no por voluntad de las partes. El 24 de julio de 1997, el Consejo de Estado, mediante sentencia dictada en el expediente 12691, declaró la nulidad del artículo 23.13 del Decreto 838 de 1992, con efectos erga omnes. El Consejo de Estado consideró que dicha norma contradecía la Ley 1 de 1991, que permite a las sociedades portuarias realizar actividades de operación portuaria. A pesar de esta sentencia, la cláusula 12.19 no ha sido eliminada formalmente del Contrato de Concesión, aunque su inaplicabilidad ha sido reconocida por diversas entidades estatales, incluyendo la propia ANI”, agrega.
En la demanda se consagra que un otrosí de 2008 y un memorando de entendimiento de 2007 reconocieron “implícita y explícitamente” la capacidad de la SPRBUN para realizar operaciones portuarias. “La Superintendencia de Transporte ha registrado a SPRBUN como operador portuario, y la ANI ha declarado en múltiples ocasiones que la cláusula 12.19 “carece de aplicación práctica”. No obstante, la permanencia formal de esta cláusula en el Contrato de Concesión ha sido utilizada por terceros para impedir el libre ejercicio de sus derechos a la SPRBUN y para iniciar acciones legales contra SPRBUN, afectando la operación del Puerto de Buenaventura. SPRBUN solicitó formalmente a la ANI la modificación del Contrato de Concesión para eliminar la cláusula 12.19. Tras un proceso de revisión que incluyó conceptos favorables de diversas entidades estatales, la ANI elaboró un borrador de otrosí, pero no ha procedido a su firma, aun cuando fue remitido a la SPRBUN y fue firmada por su representante legal”, se asegura en la demanda.
De acuerdo con el documento, esta situación plantea una cuestión crucial: la negativa de la ANI a modificar el Contrato de Concesión constituye “un incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales y legales”. Y resume que las pretensiones de la SPRBUN, a su juicio, pueden prosperar porque, por una parte, “la cláusula fue impuesta en el contrato de concesión por expresa y perentoria disposición de una norma declarada nula y no por la voluntad de las partes”; por otra, la cláusula contradice una ley que permite a las sociedades portuarias realizar operaciones portuarias; también destaca que la ANI y otras entidades estatales han reconocido repetidamente la inaplicabilidad de la cláusula, y señala que la negativa de la ANI “viola los principios de buena fe contractual, la libre competencia, la confianza legítima y la teoría de los actos propios; mantener la cláusula genera inseguridad jurídica y afecta la libre competencia y la eficiencia operativa del puerto”.
Sin embargo, esta situación tiene una consideración adicional: los operadores independientes, de distintos tamaños, en el puerto. Buenaventura, a diferencia de otras regiones, basa su economía alrededor del puerto y no tiene otras industrias o servicios consolidados. En esa ciudad, las empresas que prestan servicios, que se llaman operadores portuarios primarios y secundarios, se han opuesto en el trámite de la modificación de la sociedad portuaria, porque si el administrador del terminal se convierte en operador del terminal, podría afectar a quienes prestan estos servicios.
De hecho, la postura de la sociedad portuaria siempre ha sido que esa cláusula es ineficaz. La sociedad portuaria ha llevado a cabo dos trámites ante la ANI tratando de modificar la cláusula, pero algunos operadores, señalaron que la sociedad ha operado el puerto, pese a que el contrato no lo permite.
Los operadores se han opuesto a este cambio, no solo los grandes como el Grupo Ventura, sino también la Asociación Colombiana de Operadores Portuarios y 16 operadores que intentaron hacer parte en el primer y segundo trámite de modificación ante la ANI, “dejando de presente, que no existe un procedimiento legal que dé las garantías a los terceros interesados y al trámite para poder solicitar una modificación no sustancial del contrato”, explica Julio César Castañeda, socio de Ecija, abogado que ha seguido la pista de este caso por varios años. Advierte que en los trámites no se permitió la intervención de terceros y que hay normas promulgadas “como un traje a la medida” para la sociedad portuaria.
Además, también indica que exfuncionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) que habrían desarrollado conceptos de abogacía de la competencia en este caso, advirtiendo que la entidad no tenía competencia previa para ese concepto y solo podía intervenir en investigaciones por prácticas comerciales, incluso en contravía con otros pronunciamientos de la SIC, hoy están en el Centro de Conciliación y Competencia de la Cámara de Comercio.
“Aún es mucho más llamativo, cómo un exfuncionario de la SIC, el doctor John Marcos Torres, siendo delegado encargado para la Protección de la Competencia, en el año 2022 firmó un concepto de abogacía de la competencia, cambió la postura de la SIC en un concepto que dio a la ANI, indicando que esta entidad no tenía competencia previa para dar el concepto de abogacía y solo podía intervenir a través de investigaciones por prácticas comerciales, olvidando la postura que tomo la misma autoridad en 2017 y 2018, donde sí tuvo competencia y dio el concepto indicando que la modificación de la cláusula 12.19 tenía problemas de competencia. Hoy, el doctor Torres es el director del centro de conciliación y competencia de la Cámara de Comercio”.
El abogado advierte que esta nueva contienda jurídica, está rodeada de muchos eventos poco afortunados para los terceros operadores, pues la SPRBUN pretende una modificación de una cláusula, donde los pocos operadores que quedan y dejan operar no pueden intervenir y dejar en claro, “que el efecto de esta modificación es casi la muerte de ellos, en su actividad, pues la SPRBUN desea ser mono operador y se olvidan las diversas actuaciones administrativas entre ellas, la apertura de investigación que cursa en la SIC, donde se cuestiona como la sociedad portuaria se ha apoderado artificialmente de los mercados de operación portuaria de contenedores, carga general y cargas especializadas”.
En conclusión, a juicio de Castañeda, lo que pretenden los abogados de la SPRBUN, es aprovechar este trámite para tratar de llegar a un acuerdo con la ANI, buscando se modifique la cláusula, generando presión a la ANI con unos presuntos perjuicios que se tienen por no operar carga a granel. “No puede olvidarse que en el caso OPP (uno de los operadores más grandes del puerto) contra la SPRBUN por competencia desleal, el Tribunal Superior de Bogotá, dio un pronunciamiento donde indicó que la sociedad portuaria vulneró la Ley 256 de 1996, al violar la cláusula 12.19 del contrato de concesión, considerando que estaba vigente. Esta premisa, es igual, para todo tipo de carga”, puntualizó Castañeda.