A mediados de noviembre, Colombia recibió una mala noticia. Telefónica le ganó en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) un arbitraje por casi 380 millones de dólares porque el país incumplió con su obligación de otorgar un trato justo y equitativo a las inversiones de esa compañía.
La disputa surgió de la aplicación por parte del Estado de diversas medidas para obtener la reversión de activos relacionados con el negocio de telecomunicaciones de Telefónica en Colombia. Inicialmente, en un laudo del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (CCB), Telefónica tuvo que pagar esa cifra, pero llevó el pleito a instancias internacionales, al amparo de los acuerdos de protección a la inversión que tiene Colombia con España.
El fallo generó un tsunami. Primero, porque ha sido el primero, de ese tamaño, que pierde Colombia en esas instancias; y, segundo, porque, por el mismo caso, Claro –que también había perdido en la CCB y había escalado el pleito a tribunales internacionales– tuvo una decisión en contra y a favor de Colombia.
Tal fue la reacción que llevó a varias decisiones del Gobierno. La primera, pidió al Ciadi anular el laudo arbitral que condena a Colombia, y mantener la suspensión de la ejecución del laudo hasta tanto no se tome una decisión final sobre la solicitud. Pero fue más allá: el presidente Gustavo Petro pidió renegociar los acuerdos y tratados de libre comercio frente a la protección de la inversión. Incluso, se planteó salir del Ciadi.
Hoy Colombia tiene, para la protección a la inversión, por un lado, acuerdos bilaterales con países que se dirimen en tribunales arbitrales; y, por otro, los que están incluidos dentro de los tratados de libre comercio (TLC), incorporando también el mecanismo de arbitraje, como explica el expresidente de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado (Adje) Luis Guillermo Vélez.
Según cifras del Ministerio de Comercio, por TLC, Colombia tiene nueve acuerdos–Estados Unidos, Canadá, Chile, Países Triángulo Norte, Costa Rica, México, Alianza del Pacífico, Israel y Corea del Sur–, mientras los bilaterales suman ocho: con España, Reino Unido, Suiza, Japón, Francia, China, Perú e India.
Aunque Vélez reconoce que, en el caso de Telefónica, hay unos elementos importantes para declarar la anulación de ese laudo, y los acuerdos pueden tener dificultades y conflictos de interés, “creo que es muy inconveniente renegociar los tratados, sobre todo ahora con Donald Trump en Estados Unidos. Pero, además, eso tampoco nos va a resolver el problema”, agrega.
Para Camilo Gómez, también expresidente de la Adje, los tratados de protección a la inversión nacen para evitar que los estados tengan discusiones diplomáticas originadas en problemas empresariales. Pero hace una advertencia: la decisión del Gobierno no será de aplicación inmediata. “El anuncio populachero del Gobierno no es de efecto inmediato. Primero, porque toca renegociar y para renegociar se necesita a la otra parte. Segundo, porque cada tratado define unos periodos en los cuales se continúan aplicando las normas, incluso si se denuncia el tratado, es decir, si unilateralmente se da por terminado. Y tercero, porque es una muy mala señal política en general para la inversión”, asegura Gómez, quien agrega que los acuerdos también benefician las inversiones de empresas colombianas en el exterior.
Vélez puso un ejemplo: “Lo que haya ocurrido hasta el momento de la negociación queda cobijado. Por ejemplo, con la intervención de la EPS Sanitas, si renegocia ahora el tratado de protección de inversiones con España, pues no hace nada porque ya está cobijado con lo que había y, seguramente, van a meter un tribunal”.
De hecho, el acuerdo de promoción y protección de inversiones con España se encuentra vigente desde 2007. El nuevo acuerdo celebrado no ha sido ratificado por Colombia, dijo el experto Rafael Rincón, socio de la firma Rincón Castro. El ministerio señaló que está en renegociación.
Rincón asegura que el arbitraje Ciadi ha sido fundamental para lograr que estas disputas se resuelvan por vías jurídicas, y evita que puedan escalar y volverse controversias políticas o diplomáticas entre Estados. “Colombia debería valorar esto antes de tomar una medida como retirarse del Ciadi”, dice.
César Palomino, actual presidente de la Adje, en una entrevista con Dinero antes del fallo internacional en el caso de Telefónica, señaló que de los 12 procesos en los que el Estado colombiano ha recibido laudo, se han ganado ocho. “La victoria en estos casos ha representado un ahorro por 5.430 millones de dólares y recuperación en costas de 5,16 millones de dólares”. Y afirmó que a pesar de las 22 demandas internacionales de inversión que ha tenido el país y los 5,6 billones de pesos en reclamos, con corte al mes de agosto, Colombia solo había sido condenada a pagar 33 millones de dólares.
Gómez recuerda que Colombia firmó en 2023 un convenio con Venezuela que establece un sistema de solución de controversias entre los Estados mediante los canales diplomáticos, como entre los inversionistas y los Estados. “Para este convenio dispone del mecanismo de solución de controversias que ofrece el Foro de las Naciones Unidas, es decir, arbitraje de inversión. O sea, ¿cómo explica uno que este Gobierno firma las cláusulas que ahora quiere renegociar?”, se pregunta Gómez.
Para Vélez, este proceso que anuncia el Gobierno es innecesario porque, dice, eso se puede hacer cuando vengan las renovaciones “y no anunciar después de que se pierda un pleito que se va a renegociar porque no nos gustó la decisión. Hemos ganado diez pleitos grandísimos, más grandes que el reciente. No podemos decir que el sistema ha sido injusto con Colombia”.
Además, en el caso de los TLC en los que está incluida la protección de la inversión, al renegociarse no será solo por el mecanismo de resolución de disputas, sino que podría incluir otros aspectos, y Colombia podría poner en riesgo su posición.
El Gobierno se defiende
El Ministerio de Comercio, en pronunciamiento a SEMANA, aclara que el Gobierno no ha hablado de terminar los acuerdos de protección a la inversión, sino de renegociarlos “para lograr un mejor balance entre los derechos de los inversionistas y la capacidad regulatoria del Estado”. Dice que esta revisión es importante en lo que respecta a los tratados antiguos que no han sido actualizados, ya que contienen cláusulas obsoletas que podrían aumentar riesgos innecesarios para el país. Y puso como ejemplo el caso de países europeos que, a partir de demandas masivas de inversionistas, han optado por denunciar el Tratado de la Carta de la Energía debido a sus cláusulas desactualizadas y a los riesgos que plantea.
También asegura que no es cierto que los acuerdos de protección a la inversión históricamente le han funcionado a Colombia, salvo el caso de Telefónica. “Con este arbitraje, ya son cinco casos decididos en contra del país (Glencore I, Glencore II, South32, Eco Oro y Telefónica). Además, incluso si los casos son decididos a favor del Estado, este no gana indemnizaciones de ningún tipo y a lo máximo que puede aspirar es a que le reembolsen los gastos de defensa”.
En torno al acuerdo con Venezuela, el ministerio afirma que “no tiene algunos de los estándares que han causado mayores riesgos a los Estados en estos arbitrajes”.
Además, dice que no hay evidencia clara de una causalidad o correlación entre los acuerdos de inversión y la atracción de mayor inversión extranjera directa. “Los inversionistas se interesan en otros factores como la estabilidad de los mercados, los incentivos fiscales y las calificaciones de riesgo de un país para llevar su inversión. En ese sentido, terminar los acuerdos de inversión no tiene un impacto demostrado en los flujos de inversión a Colombia”.