El texto original de nuestra legislación laboral -que data de 1950- estableció una prohibición para los empleadores consistente en que ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia y señaló que se presume que el despido se efectuó por este motivo discriminatorio cuando tenga lugar dentro del periodo de embarazo o durante la licencia de maternidad. Ahora, en caso de incurrir en una justa causa de despido, el empleador tiene la obligación de obtener permiso del Ministerio del Trabajo.
Posteriormente, la Corte Constitucional, a través de sentencia C-005-2017, extendió la protección especial prevista para las trabajadoras -fuero de maternidad- al cónyuge o compañero permanente de la mujer embarazada. Sin embargo, condicionó su aplicación a que la mujer gestante o lactante tuviera la condición de beneficiaria del sistema de seguridad social en salud al que se encontrara afiliada el trabajador.
Así, este condicionamiento para la extensión del fuero de maternidad al padre - también conocido como fuero de paternidad- se sustentó precisamente en que, si la madre del menor que está por nacer no cuenta con ingresos formales o estables debía protegerse la vinculación laboral del padre trabajador.
Algunos intervinientes en el marco del análisis constitucional argumentaron que equiparar la especial protección al padre implicaría mayores costos operacionales y complicaciones logísticas para los empleadores propiciando el aumento de la informalidad en la contratación de hombres y pudiendo inclusive aumentar la violencia de género, pues “uno de los efectos no esperados [sería] la creación de incentivos para que las mujeres no salgan al mercado de trabajo formal, pues esta sería la condición para que su compañero o cónyuge pudiera gozar de la estabilidad laboral reforzada”, como lo sostuvo nada menos que el Departamento Nacional de Planeación.
Posteriormente, la Ley 2141 de 2021 robusteció el fuero de paternidad de manera que se prohíbe el despido de todo trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo o durante la licencia de maternidad y no tenga un empleo formal, lo que se acredita con una declaración en la que se plasme tal situación. En este caso, la ley de 2021 recogió exactamente las instrucciones de la Corte Constitucional previstas en la Sentencia C-005-2017.
No obstante lo anterior, recientemente la misma Corporación mediante Comunicado de Prensa No. 53 del 4 y 5 de diciembre de 2024, señaló que declaró inexequibles las expresiones “y no tenga un empleo formal” y “una declaración que se entiende presentada bajo la gravedad de juramento, de que ella carece de un empleo”, mismas que fueron precisamente señaladas en la sentencia citada.
En ese orden de ideas, el fuero de paternidad (distinto de la licencia de paternidad), ahora, aplicará en los mismos términos del fuero de maternidad. Es decir, si la cónyuge, pareja o compañera permanente de un trabajador -a pesar de contar con ingresos estables y/o un empleo formal- está en estado de embarazo o durante la licencia de maternidad, el padre trabajador tampoco podrá ser despedido y si incurre en una justa causa, también deberá solicitarse permiso al Ministerio del Trabajo.
En la síntesis de los fundamentos, la Corte anuncia que el fuero paterno es necesario para que “el hombre asuma, en igualdad de responsabilidades familiares, la crianza de los hijos. La entrega de los tiempos de cuidado, el reparto de las tareas y el sostén económico” Sin embargo, nada dice explícitamente sobre lo que en 2017 sí consideró constitucional, pero ahora no tanto.
Ahora bien, ¿es cierto que esta asunción de responsabilidades en igualdad se cumple a través de la prohibición de despido del padre?
Si el fuero se concibió en un principio -entre otras razones- para proteger los ingresos del hogar y manutención del menor por carecer la madre de un empleo formal, ¿esta ampliación de la protección no podría generar un efecto adverso como, precisamente, estimaron algunos intervinientes en el trámite de constitucionalidad del año 2017?
El fuero de paternidad representa un avance importante en la búsqueda de igualdad de género y corresponsabilidad en las tareas familiares al permitir que los hombres asuman un papel activo en la crianza de los hijos y la distribución de las responsabilidades domésticas. Sin embargo, la reciente ampliación de la protección laboral a los padres, sin la necesidad de que la madre carezca de empleo formal o de ingresos, plantea interrogantes sobre los efectos económicos y sociales de esta medida, además de su necesidad.
Ciertamente, la extensión del fuero de paternidad a los padres trabajadores cuyas parejas también tengan un empleo y una protección formal podría generar una protección duplicada que no es realmente necesaria y bastante limitante para la flexibilidad del mercado laboral, ya que tanto el padre como la madre quedarían amparados por una estabilidad laboral idéntica.
Esto podría resultar en una limitación desproporcionada para la organización y gestión del empleador, dado que el menor y la mujer, precisamente, ya cuentan con una protección a través del fuero de maternidad cuando, como se dijo, la madre tenga un contrato formal o una fuente de ingresos. Luego, verdaderamente nunca hubo un déficit constitucional de protección, lo que podría desajustar la dinámica laboral y organizacional al complicar el equilibrio entre los derechos de los trabajadores y las necesidades de la empresa.