En 2009 se estableció por primera vez en Colombia un procedimiento sancionatorio ambiental (creado por la Ley 1333 de ese año) con el fin de investigar y sancionar las acciones u omisiones que pudieran derivar en infracciones ambientales. Partiendo de un enfoque preventivo, correctivo y sancionatorio, este régimen jurídico permite establecer tanto la responsabilidad ambiental como la sanción que corresponde al infractor, bien se trate de empresas o personas naturales.
Durante los últimos 12 años, la citada ley ha sido objeto de múltiples discusiones y debates pues, a juicio de algunos, el régimen vigente debe ser modificado por no garantizar una protección efectiva del medio ambiente y, en consecuencia, necesita sanciones más severas contra los infractores.
Para hacer esos ajustes se radicó recientemente en el Congreso de la República el proyecto de ley 433 de 2021, cuyo objetivo es “otorgar herramientas efectivas para prevenir y sancionar a los infractores”, además de dictar otras disposiciones en la materia.
El proyecto reitera la necesidad de mejorar aspectos sustanciales y formales de la Ley 1333 de 2009 con el fin de proteger el medio ambiente, el agua, las especies de la fauna silvestre, los ecosistemas estratégicos, luchar contra la deforestación y minimizar los pasivos ambientales existentes en el país.
Entre los cambios propuestos se incluyen: (i) definir el daño ambiental; (ii) la entrega de facultades de prevención al Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana, Policía Nacional y territorios indígenas a fin de imponer y ejecutar medidas preventivas; (iii) la posibilidad de que las autoridades ambientales impongan medidas cautelares sobre los bienes del presunto infractor; y (iv) el aumento en el valor de las multas.
Aunque bien intencionadas, las propuestas de modificación del proyecto de ley no necesariamente garantizan una protección efectiva del medio ambiente en la medida en que muchas están desarticuladas con lo dispuesto en las normas ambientales vigentes y, en ese sentido, impactarían negativamente a los actores o sujetos regulados.
Por ejemplo, el proyecto plantea una definición de daño ambiental que supone que cualquier uso o impacto al medio ambiente y a los recursos naturales se considera contaminación, bien sea por emisiones, vertimientos, radiaciones, ruidos, etc., y, por tanto, debe clasificarse automáticamente como daño al medio ambiente, a los recursos naturales o como un peligro a la salud humana, lo cual conlleva implícitamente una responsabilidad penal.
Esta definición es imprecisa desde el punto de vista jurídico y técnico en la medida en que no toda afectación implica per se un daño ambiental que amerite sanción; más aún cuando la normatividad ambiental vigente admite niveles permisibles o tolerables de contaminación y no constitutivos de daño ambiental.
Cabe anotar que el daño ambiental solo podría establecerse a partir de estudios técnicos elaborados por profesionales con conocimiento y experticia en estos temas, e incluso con análisis que deben realizarse por fuera del país a fin de determinar cualquier exceso en los límites permisibles, e indicando la proporción, magnitud y/o alcance de la contaminación que configura el respectivo daño.
Otra propuesta que llama la atención es el aumento del valor de la multa, pasando de cinco mil a cien mil salarios mínimos mensuales legales vigentes, es decir, veinte veces más de lo que hoy se establece. Esto, a valores de 2021, equivaldría a un poco más de 90.852 millones de pesos.
Esta propuesta puede resultar desproporcionada e incluso impagable en la práctica, pues a mayor valor de la multa no necesariamente se garantiza una protección efectiva del medio ambiente. Al contrario, podría incluso aumentar los pasivos ambientales existentes en el país, pues se han presentado múltiples casos en que varias empresas multadas bajo el régimen actual, y por valores casi equivalentes a la multa máxima vigente, se han insolventado por falta de capacidad de pago, sin que con ello nuevamente se logre la restauración del ecosistema o recurso degradado. En conclusión: seguir aumentando el monto máximo no es la solución.
De hecho, en el régimen actual existen distintas sanciones que no necesariamente implican la imposición de una multa, como la aplicación de medidas de compensación que permitan la restauración de los ecosistemas o recursos naturales afectados, la demolición de obra, suspensión de obras temporales, trabajo social, etc., todas ellas aplicables dentro del proceso sancionatorio vigente como mecanismo sustitutivo de multa.
Asimismo, existen criterios para tasar las multas que deben ser evaluados por la autoridad competente con base en el tipo de infracción cometida, la capacidad de pago del presunto infractor, etc. Sin embargo, estos criterios no siempre se aplican de manera correcta por la autoridad ambiental, imponiendo multas desproporcionadas en muchos casos.
Según informó la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, en su boletín de enero 4 de 2021, solo en el año 2020 dicha autoridad impuso multas ambientales a 295 empresas por valor de 9.400 millones de pesos, de los cuales 2.372,2 millones corresponden a una microempresa que incurrió en inadecuada disposición de residuos sólidos; 1.171,3 millones a una iglesia que superó los niveles de ruido permitidos; y 947,8 millones a una persona natural que descargó vertimientos domésticos sin permiso.
De las cifras anteriores se deduce que el 47 % del total de las multas impuestas por la CAR (equivalente a 4.418 millones de pesos) corresponde apenas al 1 % del total de las empresas o sujetos sancionados en 2020 por conductas que, si bien son de importancia, dejan dudas sobre la proporcionalidad de esas sanciones.
En este sentido, más que aumentar las multas vigentes, se debería propender por una tasación basada en un análisis de proporcionalidad serio y con pruebas técnicas que efectivamente evidencien si existe o no afectación al medio ambiente. Para ello, pueden emplearse las nuevas herramientas de prueba implementadas por las autoridades ambientales durante la pandemia (cuya procedencia cabe revisar) a fin de evitar una incorrecta aplicación de la norma o la imposición de multas desajustadas a la normatividad ambiental vigente que además vulneren el principio del debido proceso.