Hace poco más de un mes se expidió por parte del Gobierno el Decreto 526 de 2021, el cual fue anunciado por algunos sectores como una norma novedosa, que se acompasa con los tiempos de pandemia actuales, donde se busca reducir el contacto físico mediante la implementación de herramientas digitales.
Al respecto, lo primero que se debe anunciar es que el decreto no es novedoso: en efecto, en Colombia desde el año 1999 se cuenta con la Ley 527, la cual justamente le otorga valor jurídico a los documentos electrónicos y posibilita que los mismos empiecen a ser usados de la misma manera que los documentos físicos.
Ello motivó el nacimiento de las Entidades de Certificación Digital, empresas expertas en materia de servicios de confianza digital que tienen dentro de su portafolio de bienes y servicios la emisión de firmas digitales, las cuales son expedidas bajo rigurosos estándares técnicos y de validación de identidad.
Además de la Ley 527, hace más de ocho años se emitió el Decreto 2364 de 2012, que regula la firma electrónica; poco más de dos años después, se expidió el Decreto 333 de 2014, que renovaba el régimen de las Entidades de Certificación Digital, con base en las disposiciones del Decreto 019 de 2012, y en el año 2018, el Ministerio de Trabajo profirió la Circular 060, que tenía un objeto similar al del decreto analizado, esto es, el uso de firmas electrónicas en contratos laborales.
Lo anterior, aunado a las circulares, acuerdos, reglamentos y demás normativas expedidas por las distintas entidades públicas en torno al uso de firmas electrónicas y digitales, permite establecer que este Decreto no es novedoso al otorgar valor jurídico a contratos laborales suscritos con firma digital o electrónica, pues varias normas ya habían establecido esta misma condición.
Ahora bien, más allá de la discusión en torno a la novedad normativa, resulta más relevante el hecho de las posibles confusiones que puede traer la lectura del decreto, sobre todo teniendo en cuenta que será de amplia consulta por parte de empleadores y trabajadores que quieren explorar las firmas electrónicas y digitales para la suscripción de contratos electrónicos.
Estas posibles confusiones están dadas, en primer lugar, por el valor legal en el uso de una u otra firma, pues el decreto parece equiparar sus efectos, cuando en realidad no es así, por dos razones: la primera es que la firma digital es la única que cuenta con presunción de autenticidad y, la segunda, se debe a la tecnología que se utiliza en cada una de las firmas.
En efecto, la Ley 527 de 1999 indica la presunción de autenticidad de aquellos documentos que se suscriban con firma digital, lo cual quiere decir que si en un juicio el trabajador desconoce la suscripción del documento, será él mismo y no el empleador el que deberá probar que no lo suscribió; mientras que, si se utilizan firmas electrónicas y el trabajador realiza esta misma objeción, el empleador deberá probar la autenticidad del documento, así como la fiabilidad y confiablidad de los medios tecnológicos utilizados para firmar electrónicamente el contrato.
Así mismo, la tecnología de una u otra firma es distinta: la firma electrónica puede basarse en una multiplicidad de métodos (formularios de preguntas y respuestas, contraseñas, entre otros) que normalmente no brindan un nivel alto de seguridad, mientras que las firmas digitales son auditadas por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia y se basan en infraestructura PKI y son generadas realizando un proceso previo de validación de identidad.
Otra confusión que puede existir nace de la siguiente afirmación del Decreto: “La vigencia de la firma corresponde a la misma del contrato y sus correspondientes adiciones y/o modificaciones”. De acuerdo con esta frase, debe aclararse: ¿qué se entiende por vigencia de la firma?
Normalmente por la expresión “vigencia de la firma” se entiende el tiempo durante el cual la misma se puede emplear; un ejemplo puede ayudar a ilustrar este concepto: regularmente para la emisión de firmas digitales se surte un proceso de validación de identidad y posteriormente se entregan los mecanismos mediante los cuales se puede usar la firma digital para la firma de documentos.
Sin embargo, ello no quiere decir que cada vez que la persona vaya a utilizar la firma digital deba validar nuevamente su identidad ante la Entidad de Certificación Digital, sino que, por el contrario, solamente necesitará utilizar el dispositivo entregado (puede ser un token) e ingresar las credenciales asignadas para firmar documentos. Las firmas digitales generalmente tendrán una vigencia máxima de dos años –sin que pueda exceder ese lapso en ningún caso–, tiempo durante el cual la persona podrá utilizar la firma digital las veces que lo requiera.
Ahora bien, el decreto une la vigencia de la firma a la del contrato laboral, disposición que no es del todo técnica, porque: a) Si el contrato se firma una sola vez, ¿cuál sería la necesidad de que la vigencia de la firma se prolongue en el tiempo? b) Mientras que es normal que existan contratos a término indefinido, las firmas digitales solamente podrán estar vigentes durante el término de dos años. c) Mantener vigente una firma electrónica o digital durante el mismo tiempo que el contrato laboral puede incrementar los costos de implementación de tecnologías, lo cual puede llevar a desestimular estos mecanismos de firma.
A los inconvenientes anteriores se une el hecho de la aparente exclusividad de las firmas, esto es, que una firma empleada para la suscripción del contrato laboral no puede usarse para ningún otro documento, lo cual dificulta la masificación del uso de estos mecanismos hacia otros sectores o, incluso, en el mismo ámbito laboral, pues el trabajador también podría suscribir desprendibles de pago, formularios de afiliación a seguridad social, entre otros.
Por último, llama la atención que uno de los fundamentos normativos evocados en el decreto en comento sea el Conpes 3620 de 2009, no solo porque se trata de una norma de hace más de diez años, sino porque la misma se basa en supuestos fácticos que en la actualidad no existen: solo como ejemplo, el mencionado Conpes indica que existen dos Entidades de Certificación Digital, cuando actualmente hay siete empresas de este tipo, y también señala que las firmas digitales son muy costosas, cuando actualmente los precios han bajado bastante, más aún teniendo en cuenta que no hay límite en el número de documentos a firmar.
En conclusión, aunque la finalidad del decreto emitido es loable, su objetivo se ve empañado por imprecisiones legales y técnicas que no solamente pueden desestimular el uso de este tipo de tecnologías, sino también traer inseguridad jurídica por las confusiones señaladas anteriormente. Por ello, se sugiere a empleadores y trabajadores que antes de contratar determinado servicio reciban la asesoría técnica y jurídica adecuada, para evitar que los contratos laborales suscritos con firmas electrónicas puedan ser desconocidos posteriormente por el trabajador o el empleador.