En medio de la crisis las empresas se preguntan si la declaratoria de pandemia hecha por la Organización Mundial de la Salud (OMS), las recientes medidas del gobierno nacional o –incluso– la volatilidad en los precios del dólar tienen algún efecto en los contratos celebrados antes de estos hechos.
¿Hay que seguir pagando cánones de arrendamiento de locales comerciales que no pueden abrir, cuotas crediticias o desembolso de créditos cuando la fuente de pago se ve amenazada? Fabricantes y comercializadores se preguntan sobre las consecuencias contractuales de no poder entregar las mercancías a tiempo por las medidas que limitan los puertos, o porque las materias primas escasean. La firma Lewin & Wills respondió algunas de las preguntas legales más comunes que han surgido en Colombia en materia de contratos comerciales y Covid-19. Como siempre en materia legal, cada situación tiene sus particularidades. ¿Pueden las partes alegar fuerza mayor? Se han hecho esta pregunta, por ejemplo, quienes desarrollan proyectos inmobiliarios que han debido suspender por el eventual contagio de trabajadores o quienes han tenido problemas de movilidad de mercancías en puerto por la misma razón. La respuesta depende del caso concreto. En Colombia un hecho se considera fuerza mayor (o caso fortuito, asimilable por sus efectos) si cumple tres características: imprevisibilidad (ausencia de indicios de su ocurrencia por ser un hecho infrecuente, improbable y sorpresivo), irresistibilidad (imposibilidad de control del hecho, de eludir sus efectos) y extrañeza (que sea ajeno a las partes y no medie culpa). La parte que alega fuerza mayor debe demostrar estas condiciones y que el hecho impide directa y absolutamente el cumplimiento de las obligaciones. El reto es identificar si, para Colombia, la pandemia y las medidas del Gobierno eran imprevisibles para las partes en sus contratos, más aún cuando en otros estados se presentaban situaciones muy similares. Podría haber una diferencia en el análisis entre contratos celebrados, por ejemplo seis meses atrás y los celebrados al inicio de 2020, cuando la situación se acercaba a nuestro país. Superando esta discusión, el elemento que cobra mayor relevancia es la irresistibilidad y relación causal entre el hecho y el cumplimiento de obligaciones, pues en ciertos casos el evento es soportable y no afecta la ejecución de los contratos. Tomando como base el aislamiento preventivo obligatorio, habría una diferencia al considerar el efecto en contratos de prestación de servicios que admiten ejecución remota, como los de empresas de software, telecomunicaciones, o asesoría jurídica que no resultan afectados por la medida; y los contratos de construcción, que exigen el desplazamiento de personas. Por lo anterior, no podría afirmarse de forma tajante que la pandemia o los actos del Gobierno se incluyen inmediatamente en una lista de eventos de fuerza mayor, ya que las circunstancias concretas en cada caso influyen en su caracterización.
La pandemia, para la gran mayoría de industrias y negocios, podría generar pérdidas de valor que activen cláusulas de efecto material adverso. Ahora bien, si alguno de estos hechos constituye fuerza mayor, ¿qué consecuencias se generarían? Habría que determinar las consecuencias previstas por las partes en el contrato específico y quién asumió el riesgo. Pero el efecto natural es que, si el deudor no puede cumplir su obligación por ese evento, su obligación se entenderá suspendida hasta tanto no se supere el hecho que genere la fuerza mayor. En consecuencia, el deudor no estaría en mora de cumplir sus obligaciones, por lo que no se le podrían aplicar sanciones por incumplimiento como penas, y en consecuencia no se podría exigir su cumplimiento. Excepcionalmente, la fuerza mayor podría tener indirectamente efectos extintivos de las obligaciones, especialmente en contratos donde se deban cosas únicas en su especie que perezcan por causa del virus. Si no hay imposibilidad absoluta de cumplir, pero el cumplimiento resulta muy oneroso para el deudor, ¿hay alguna salida? Sí. La ley colombiana permite la revisión judicial de los contratos cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, hagan excesivamente oneroso para una parte cumplir en el futuro lo debido. Esto se denomina “imprevisión”. A diferencia de lo que ocurre con la fuerza mayor, no se requiere que haya una imposibilidad de cumplir. Sí se requiere que el evento extraordinario e imprevisto afecte las bases económicas del contrato por resultar muy gravoso el cumplimiento de obligaciones futuras para alguna de las partes, derivadas de contratos no instantáneos o aleatorios.
La facultad extraordinaria le permite al juez, al determinar los presupuestos mencionados, ordenar ajustes equitativos. Si no es posible, el juez optará por la terminación del contrato. La imprevisión no es evidente en el caso de covid-19 y las medidas del Gobierno. En efecto, ya conociéndose la existencia del virus y medidas gubernamentales en otros países, el elemento de imprevisibilidad en Colombia podría ser cuestionado. Así mismo, podría atacarse que la causa de la excesiva onerosidad sea esa, u otras circunstancias derivadas de otros elementos de las economías. La herramienta legal de la imprevisión ha sido inocua en Colombia. La complejidad de determinar la existencia de los elementos, y el temor de incumplimiento de las partes, las han llevado a que prefieran revisar voluntariamente sus contratos sin juez de por medio. No procede revisión judicial de los términos contractuales si las obligaciones ya fueron cumplidas (ello se intentó con los créditos Upac y no fue procedente). Existen otras alternativas legales que podrían explorarse en cada caso concreto, como la frustración de la causa o motivos por los cuales las partes decidieron contratar, lo que podría dar lugar a la resolución de contratos. A probar los contratos ¿Qué ocurre si no hay contrato firmado o los documentos que lo soportan no tienen cláusulas de fuerza mayor o de revisión por imprevisión? Siempre que se pueda probar la existencia de los contratos por cualquier medio, aun en ausencia de documento escrito o cláusulas expresas sobre fuerza mayor, imprevisión, frustración de la causa o excepción de contrato no cumplido, sus consecuencias operan automáticamente, salvo que las partes hayan excluido o modificado expresamente esas consecuencias en los contratos. No es necesario el pacto expreso, pero de haberlo, debe estarse a él. ¿Es posible suspender las obligaciones de pagar sumas de dinero? Esto se lo han preguntado, por ejemplo, quienes deben pagar o recibir cánones de arrendamiento o cuotas de créditos, especialmente si la fuente de ingresos a causa de la pandemia ha resultado afectada. También importadores o inversionistas en el exterior, a raíz de las fluctuaciones en la tasa de cambio. En principio, teniendo en cuenta que el dinero es un bien de género (no susceptible de agotarse), conforme a la ley la obligación del deudor no se extinguiría aun en un evento de fuerza mayor. No obstante, si el pago se vuelve excesivamente gravoso, queda el recurso de la imprevisión antes expuesto. Ahora, si ha habido incumplimiento de la otra parte o esta ha decidido asumir los riesgos, podría haber otros recursos legales.
Más allá de la discusión jurídica, las partes podrían proponerse revisar los términos contractuales. En los casos de compraventas de empresas ¿podría el comprador alegar la existencia de un efecto material adverso? Las cláusulas de efecto material adverso suelen utilizarse en los contratos de ventas de compañías o de sus activos para condicionar la obligación de adquisición a cumplirse en el futuro, a la no ocurrencia de un hecho ajeno a las partes que pueda afectar el valor del objeto y si dicho efecto material se concreta, las partes quedan liberadas de sus obligaciones bajo el contrato aplicable. La pandemia, para la gran mayoría de industrias y negocios, podría generar situaciones de pérdida de valor que puedan derivar en la activación de este tipo de cláusulas. Ahora bien, en algunos sectores (por ejemplo, de salud, alimentos, domicilios o telecomunicaciones), el efecto podría ser el contrario. Así, en los contratos de compraventa de compañías pendientes de ejecución, habrá que evaluar la posibilidad de hacer efectivas estas cláusulas. ¿Existe un deber legal de renegociar los contratos dadas las circunstancias? No hay norma legal específica que obligue a las partes en sus contratos a revisar las condiciones económicas de los mismos, salvo por la imprevisión o que así lo hayan pactado en sus contratos.
Es muy probable que, previendo una eventual recesión de la economía, algunos contratos se hayan suspendido considerando los elementos de la fuerza mayor. Sin embargo, si no hay imposibilidad de cumplimiento, o el incumplimiento no tiene como fuente directa el evento de fuerza mayor, esta no debería ser la institución base a discutir entre las partes. Más allá de la discusión jurídica sobre la naturaleza de los hechos que pueden estar afectando el cumplimiento de los contratos, atendiendo el deber de buena fe, y en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, las partes podrían proponerse revisar los términos contractuales. Así lo han sugerido, entre otros, tribunales colombianos en otros casos, o la Superintendencia Financiera en esta coyuntura cuando sugiere, por ejemplo, conceder períodos de gracia. ¿Qué sigue? Desconocemos el término de duración de la actual coyuntura. Pero las partes podrían replantear sus términos de contratación en ejercicio de la autonomía de su voluntad, con criterios razonables y de negocio, para lograr el cumplimiento los contratos antes que el surgimiento de disputas, De esta manera las industrias pueden mitigar los efectos económicos que pueden afectar, incluso en forma vital, a miles de colombianos. Esta experiencia llevará además a la inclusión de ‘corona-cláusulas‘, que regulen efectos de la situación actual o que ayuden a prevenir hechos como los actuales.