En una sociedad industrial, organizada de modo capitalista, las empresas crean riesgos todos los días –basta pensar en la producción de automóviles y en los accidentes (mortales) asociados a esta–. Esos riesgos se consideran jurídicamente permitidos siempre y cuando se observen ciertos estándares de cuidado. Y en el caso de los productos peligrosos per se, deben aplicarse criterios más estrictos. Esa es la razón por la cual según la Ley de Control de Armas de Guerra (KWKG, por sus siglas en alemán), la producción (a nivel nacional) de armas de guerra requiere de una autorización.

Por su parte, para su exportación existen requisitos adicionales en virtud de la legislación sobre comercio exterior. La punibilidad de la exportación –tal como sucede con la relevancia penal ambiental del manejo de una instalación peligrosa– depende de la aprobación de la administración estatal competente; es decir, constituye un caso de accesoriedad administrativa.

Si una empresa de armamentos cumple con todos los requisitos para lograr la autorización, es decir, produce legalmente dentro del país y se le permite (autoriza) exportar, entonces, de acuerdo con las reglas generales de la teoría de la imputación objetiva, la conducta intrínsecamente peligrosa –la comercialización de armas de guerra– debe ser valorada como un riesgo permitido y, por lo tanto, el nexo de imputación (respecto a los eventuales delitos cometidos con las armas de guerra) queda, en principio, interrumpido.  Esto también tiene un impacto para eventuales actos de complicidad, los cuales, si no como “neutrales”, al menos deben considerarse como permitidos. Por supuesto, esto no se aplica si una empresa obtiene un permiso proporcionando información falsa (como en el caso de Heckler & Koch sobre el destino final de los envíos de armas a México, decidido en primera instancia por el Tribunal Estadual de Stuttgart el 21 de febrero de 2019) o elude las prohibiciones de exportación (de rango superior), por ejemplo, en el contexto de un embargo de la ONU (como en el caso del empresario holandés Franz van Anraat, quien proveyó de componentes químicos para la producción de gas mostaza al dictador iraquí Saddam Hussein).

La difícil cuestión, que hasta ahora permanece irresuelta, es cómo repercuten los eventuales deberes del derecho internacional en la evaluación del comportamiento de los actores. La Corte Penal Internacional tendrá que responder a esta pregunta a raíz de una denuncia por complicidad en la comisión de crímenes de guerra en Yemen, presentada por la organización no gubernamental European Center for Constitutional and Human Rights, con sede en Berlín, contra empresas europeas de armamento, incluida la alemana Rheinmetall AG. Del derecho internacional de carácter soft law, –como el de la OCDE– que en ocasiones se convierte en hard law (por ejemplo, en el contexto de un reglamento de la UE sobre las denominadas materias primas conflictivas, de 17 de mayo de 2017), se origina un deber de cuidado (due diligence) en materia de derechos humanos que, en pocas palabras, exige que las empresas se aseguren de no participar en violaciones graves de los derechos humanos o en crímenes internacionales. 

Este deber de cuidado, que incluye las consecuencias de responsabilidad patrimonial que se deriven, es también el elemento central de un proyecto de tratado sobre las obligaciones de las empresas transnacionales en materia de derechos humanos (dirigido a los Estados) de un grupo de trabajo del Consejo de Derechos Humanos de la ONU, del 16 de julio de 2019. Sin embargo, hasta ahora es del todo incierto de qué manera tal deber de cuidado y su posible incumplimiento (non-compliance) afecta a la conducta empresarial que ha sido autorizada por el Estado. Aquí surgen al menos dos preguntas: primero, ¿reemplaza el deber de cuidado en materia de derechos humanos a una autorización nacional y, por lo tanto, hace que la exportación sea antijurídica (según el derecho internacional)? En segundo lugar, ¿a quién se le imputa esta antijuridicidad –que, dado el caso, sólo se reconoce con posterioridad–? ¿Al Estado que autoriza o a la empresa exportadora? Aquí se muestra una vez más la ya mencionada accesoriedad del derecho administrativo: si la autorización estatal, que es antijurídica a la luz del derecho internacional, es considerada como el acto de complicidad en crímenes de guerra (como hechos principales), entonces, la empresa debería quedar exenta de responsabilidad penal en virtud de esa autorización, a menos que pueda probársele un ilícito de partícipación autónomo. Aquí sólo existe una complicidad, es decir, la estatal.

¿Falta entonces un ilícito de participación autónomo de la empresa? ¿Puede considerarse como un ilícito de participación autónomo de la empresa en crímenes de guerra u otros crímenes internacionales (como hechos principales) a una exportación de armas que cuenta con una autorización nacional que, dado el caso, infringe normas de cuidado del derecho internacional u otras regulaciones que, por tanto, pueden fundamentar una responsabilidad internacional, pero en la que la empresa podía confiar (ya que el Estado autorizante es un Estado de Derecho efectivo)? 

Si se afirmase esto, por ejemplo, con el argumento de que las empresas tienen que cumplir con deberes de cuidado propios –independientemente de un procedimiento de autorización nacional– no sólo se podría prescindir desde el principio del procedimiento nacional de concesión de autorizaciones, sino que también se expresaría una profunda desconfianza en éste (incluso cuando el Estado autorizante no fuese una república bananera).

Por otro lado, puede que no sea correcto eximir a una empresa de armamento de toda responsabilidad penal invocando la autorización nacional si resulta evidente que dicha empresa provee armas para la comisión de crímenes internacionales, quizás incluso con un conocimiento superior al de la autoridad que otorga la licencia. Porque entonces esta ya no actúa –de buena fe– bajo una confianza justificada en la autorización del Estado, sino más bien –de mala fe– con “sentido delictivo” (Claus Roxin). Así que aquí podría residir la intuición correcta de los denunciantes berlineses: la obviedad de los crímenes de guerra en Yemen desplaza la aprobación del Estado y hace que las empresas proveedoras de armas sean cómplices de los crímenes de guerra.