Una vez conocido el fallo en el caso Dobbs, State Health Officer of the Mississippi Department of Health vs. Jackson Women’s Health Organization (Dobbs) de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, muchos han preguntado si tiene algún impacto en Colombia. Por supuesto, existe una enorme tentación de resolver este interrogante con una respuesta simplista: el fallo no tiene ningún efecto porque no es una decisión vinculante para el país y/o el sistema jurídico de Colombia es muy distinto al de EE. UU. Sin embargo, la respuesta no es así de sencilla.
De hecho, el fallo del caso Dobbs y los efectos que este ha tenido en los distintos Estados de EE. UU. debe ser analizado en Colombia como una cápsula del tiempo de lo que producen en las sociedades sentencias tan cuestionables como Roe vs. Wade (1973) y Casey (1992) o la C-055 de 2022. Estas decisiones, aunque tienen décadas de diferencia, mediante una interpretación constitucional con serias dificultades en la fundamentación jurídica y científica, llegan a una misma solución jurídica: que la legitimidad de posibles prohibiciones al aborto se determina con la “viabilidad del feto”. Partiendo de esto, presentaremos tres reflexiones que deja la historia jurisprudencial norteamericana sobre el aborto para la realidad jurídica colombiana.
La primera reflexión es la pregunta respecto de a quién le corresponde regular las cuestiones relacionadas con el aborto en las sociedades. La Corte Suprema de EE. UU. en el caso Dobbs no prohibió el aborto, sino que devolvió a los legisladores estatales el poder de deliberar y decidir en democracia cómo debe regularse este tema en cada uno de los estados federados. Esto, dado que, como menciona la Corte en la sentencia de Dobbs, en Roe “[l]a Corte usurpó la facultad de tratar una cuestión de profunda trascendencia moral y social que la Constitución deja inequívocamente al pueblo”.
En el texto de la sentencia, la Corte de EE. UU. muestra evidencias claras de esta extralimitación o usurpación del poder. Por un lado, explica por qué del texto de la Constitución de EE. UU. no se deriva, haciendo una interpretación rigurosa, un derecho al acceso al aborto y describe el esfuerzo argumentativo, poco exitoso, que tuvieron que hacer la mayoría de los jueces en Roe y en Casey para derivar del derecho al debido proceso contenido en la XIV enmienda el mencionado derecho de acceso al aborto. Por esta argumentación forzada, varios juristas, incluido el profesor de Yale John Hart Ely, han criticado la decisión de Roe, incluso estando de acuerdo con el acceso al aborto como una cuestión de política pública. Esta no es una cuestión menor, pues está directamente relacionada con la visión democrática del mundo, en la que cualquier estado de derecho requiere la separación de poderes.
Por otro lado, la Corte Suprema de EE. UU. en casos posteriores, para mantener los precedentes de Roe y Casey, emitió una serie de decisiones que profundizaron la usurpación del poder legislativo, por ejemplo, derogando leyes que imponían que abortos de segundo trimestre se realizaran en hospitales, que debieran existir tiempos de espera de 24 horas, o requisitos para el consentimiento informado. En ese sentido, al crear un derecho constitucional inexistente, se terminaron impidiendo regulaciones completamente legítimas respecto de una práctica riesgosa e invasiva como el aborto. De hecho, la Corte Suprema no solo emitió una sentencia cuestionable desde el punto de vista constitucional creando un derecho inexistente, sino que absolutizó dicho “derecho” con el paso del tiempo, impidiendo a los legisladores ejercer su principal función: legislar.
Esta es una reflexión que tiene impactos directos en el contexto colombiano. Con la C-055 de 2022 la Corte Constitucional adoptó una decisión cuestionable constitucionalmente, por ejemplo, al ofrecer razones insuficientes para levantar la cosa juzgada -como lo dicen tres magistradas y un magistrado en los salvamentos de voto-; haber permitido irregularidades en la votación; fundamentar su decisión en cuestiones de política criminal y política pública en salud, o modificar por completo el contenido del derecho a la libertad de conciencia. Así mismo, los jueces constitucionales ya están amplificando sin mucho fundamento el alcance de la sentencia C-055 de 2022. Tal como lo hizo la propia Corte después de la sentencia C-355 de 2006, a través de trámites de tutela, algunos jueces ya están interpretando que la Corte Constitucional en su sentencia no solo despenalizó el aborto, sino que creó el derecho de acceso libre y gratuito al procedimiento hasta la semana 24 de gestación, imponiéndole a las EPS la obligación de practicar abortos a libre demanda hasta dicha semana de gestación. Esto, sin duda, no es una orden incluida en el resuelve de la sentencia C-055, ni se deriva de su motivación.
Esta, pues, no es una cuestión que se reduce a la despenalización o liberalización del aborto, sino que lleva implícitos debates más profundos respecto del modelo democrático. La extralimitación de las Cortes en asuntos que le corresponden al legislativo atenta directamente contra la separación de poderes, uno de los pilares de la democracia moderna. Por lo tanto, no se puede abordar esta discusión con fórmulas reduccionistas, como: “A la Corte le tocó meterse porque el Congreso no lo hizo”, como argumentan algunos. Lo cierto es que el Congreso sí deliberó y decidió por muchos años mantener el delito de aborto, y por lo tanto, la sentencia de la Corte Constitucional no llena un vacío de poder, sino que usurpa el poder del Congreso diciéndole qué y cómo legislar, desplazando la decisión legítima de mantener el delito. Si bien esta puede no ser la solución óptima, e incluso podríamos estar de acuerdo en eso, los magistrados de la Corte Constitucional tienen el mandato de defender la Constitución, que incluye el Estado Social y de Derecho y la separación de poderes. Por tanto, no les corresponde legislar cuáles son las mejores políticas para un Estado, sino examinar si dichas normas son o no contrarias a la Constitución.
La segunda reflexión que deja el caso Dobbs, que se deriva directamente de la usurpación de poder, es la fractura profunda que genera en las sociedades que estos asuntos altamente debatidos, se decidan en las Cortes. Durante 50 años, las voces de millones de personas en EE. UU. que se oponen a la liberalización del aborto fueron por completo acalladas en los escenarios institucionales. Aunque Roe fue emitida en 1973 y Casey en 1992 no han transitado a una aceptación de la sociedad norteamericana, por un lado, por la baja legitimidad que tienen en su fundamentación, y por otro, porque las voces opositoras no tuvieron un espacio en la discusión.
Esta ausencia de representatividad en una decisión sobre un asunto tan problemático, genera a largo plazo una polarización profunda en la sociedad que lleva a etiquetamientos como provida, prochoice, antiderechos, promuerte, entre muchos otros. Esta polarización siempre lleva a decisiones extremas. El ejemplo perfecto es lo que está ocurriendo en EE. UU. en este momento: así, mientras Estados como Misuri penalizan y aumentan las penas de los abortos en todos los casos, en el otro extremo, Maryland estuvo a punto de aprobar una ley que impedía la investigación penal de casos de infanticidio en niños recién nacidos y California está discutiendo una ley similar. Así, posiciones extremas se adoptan cuando estas discusiones no encuentran un canal institucional para llegar a decisiones sensatas, consensuadas y plausibles, buscando en deliberación las mejores y más legítimas soluciones que realmente aborden todos los derechos en juego.
Esta usurpación de poder y polarización también lleva a una politización poco deseable de las Cortes. Cuando las Cortes deciden asuntos que deben ser decididos en escenarios políticos, como el Congreso, se vuelven un actor político más. La consecuencia más próxima de esto es que, como ocurrió en Estados Unidos, la selección de los jueces se politice, y sea su pertenencia a un partido político o su afinidad ideológica la que termine siendo crucial a la hora del proceso de postulación y selección de magistradas y magistrados. Y, por supuesto, es falso decir que fue la selección de los jueces actuales de la Corte Suprema de EE. UU. o la decisión de Dobbs la que politizó la Corte. Fue la propia Corte de 1973, con el fallo de Roe, la que extralimitando sus competencias al legislar volvió dicho escenario uno político.
En Colombia algunos han querido reducir este asunto de la falta de representatividad a la frase: “Si no estás de acuerdo con el aborto, no abortes”. Este reduccionismo de las discusiones es propio de las sociedades polarizadas. El aborto no es asimilable a otras decisiones que sí son solo sobre el propio cuerpo como una cirugía estética, la perforación de una parte del cuerpo, realizarse un tatuaje. Decidir sobre el propio cuerpo lleva implícito que en la decisión solo esté involucrada la persona que decide hacerlo. En cambio, en el aborto, como lo reconoció la propia Corte Constitucional en 2006: “La vida del nasciturus es un bien protegido por el ordenamiento constitucional y por lo tanto las decisiones que adopte la mujer embarazada sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada”. Por eso somos muchos los que consideramos que debemos hablar por esos seres humanos en gestación, dentro de los cuales también hay mujeres, que son dignos y titulares de derechos, y se ven afectados por la realización de los 73 millones de abortos que se estima se realizan al año en el mundo. Esos 73 millones de nasciturus y 73 millones de mujeres exigen que nos demos discusiones más profundas y ofrezcamos soluciones deliberadas como sociedad.
Y este punto lleva a la tercera reflexión que se relaciona directamente con el fondo de estas decisiones. Ni la Corte Suprema de EE. UU. en Roe y luego en Casey, ni la Corte Constitucional Colombiana en la C-055 de 2022 aportaron razones suficientes para establecer el límite de las 24 semanas de gestación. En la práctica, estas decisiones implican que los seres humanos en gestación menores a las 24 semanas están por completo desprotegidos, por lo que las Cortes debían: (i) dar razones científicas que sustentaran la escogencia de ese límite temporal, y (ii) razones jurídicas sobre su relevancia constitucional.
Sobre el primer punto, llama profundamente la atención que la sentencia C-055 de 2022 en la adopción del límite de las 24 semanas no acude a estudios científicos, sino a fuentes de derecho comparado, principalmente y justamente a las decisiones de Roe y Casey, que fueron emitidas en 1973 y 1992. Fundamentar el límite en estas decisiones es inadmisible por varias razones. Primero, porque la Corte Suprema de EE. UU. no es una fuente científica ni una fuente jurídica vinculante para Colombia. Segundo, porque desde la emisión de dichas sentencias el estado de la técnica ha avanzado tanto que se habla en algunos estudios de la alta probabilidad de sobrevivencia extrauterina al menos desde la semana 22 de gestación. Tercero, porque como se reconoce en la sentencia Dobbs, la viabilidad es un asunto que depende de muchos factores incluido el peso del no nacido, la salud de la madre y las instalaciones médicas, por lo que no es cierto que se pueda establecer con certeza una semana de gestación para definir que un feto es “viable”. Y, cuarto, porque, como ocurrió en este caso, las normas de derecho comparado pueden variar o ser derogadas, por lo que la decisión de la Corte Constitucional se queda sin fuentes de respaldo de su decisión.
Sobre el segundo punto, la ausencia de justificación es aún mayor. En el cuerpo de las decisiones de Roe, Casey y la C-055 de 2022 no se aporta ninguna razón constitucional para definir por qué un feto de 24 semanas de gestación merece protección constitucional y uno de 23 no. Podría interpretarse que es por la autonomía o capacidad de sobrevivir de manera independiente, lo que implicaría que nuestros derechos merecen protección dependiendo de que tan independientes somos. Así las cosas, podría cuestionarse la titularidad de derechos de un recién nacido o una persona en situación de discapacidad, que en todo caso tienen menos autonomía e independencia que un adulto “sano”.
Adicionalmente, en el caso de la Corte Constitucional colombiana no se tomaron en consideración asuntos de relevancia constitucional como la condición de los no nacidos como seres sintientes. Así, en una posición francamente contradictoria con su línea jurisprudencial, la Corte decidió omitir que los no nacidos sienten dolor mucho antes de la semana 24, y que eso según sus propias sentencias, los hace acreedores del deber de cuidado y protección, que de suyo debería impedir que se usen procedimientos profundamente dolorosos en su contra como la inyección de cloruro de potasio o la dilatación y evacuación, incluidos en los protocolos de la OMS y del Ministerio de Salud. La visión polarizada de este debate ha impedido que se tomen en consideración argumentos científicos que contravienen la decisión deseada por la Corte por considerarse la posición “progresista”. Este descarte de los argumentos llevó a la Corte Constitucional colombiana a que en un poco más de un mes emitiera una sentencia en la que no protege a los seres humanos en gestación del dolor, y otra en la que prohibió la pesca deportiva por existir duda de si los peces sienten o no dolor, en virtud del principio de precaución.
Así las cosas, dado que la Corte Constitucional eludió la existencia de dolor fetal como un asunto de relevancia constitucional, y el término elegido de despenalización se fundamenta en sentencias de la Corte Suprema de EE. UU. que han sido derogadas, se espera que en respuesta a las solicitudes de nulidad, la Corte Constitucional aborde con rigurosidad la discusión sobre desde cuándo el ser humano en gestación será protegido, porque en este momento su decisión no cuenta con una fundamentación válida.
Estas reflexiones que nos deja el trasegar jurídico norteamericano desde Roe hasta Dobbs permiten evidenciar que lo que puede verse en un inicio como un logro de ciertos derechos, a la postre puede generar fracturas sociales y politización judicial. Así, no deben sorprender, aunque sí preocupar -cuestión que podemos evitar en Colombia- las reacciones de extremos opuestos en EE. UU. que durante mucho tiempo vieron coartados sus derechos y su representación democrática. Tampoco debe sorprender, aunque sí preocupar, que la extralimitación de las Cortes las vuelva aún más susceptibles de los vaivenes políticos. Si una Corte se abroga el poder de tomar las decisiones que requieren representación, no debe extrañarse que la sociedad busque mecanismos para verse representada en dicha Corte. En Colombia, en el marco de las solicitudes de nulidad de la sentencia C-055, la Corte Constitucional tiene la oportunidad de reconocer que se equivocó al vulnerar el principio de cosa juzgada y eludir asuntos constitucionales relevantes, y así adoptar una decisión en derecho, que no polarice más a la sociedad. Esa sería una verdadera decisión democrática y respetuosa de la Constitución Política de 1991.
Luego de esto, por supuesto, nos corresponde la tarea de deliberar democráticamente y buscar las mejores soluciones a una problemática que aqueja tanto a las mujeres, como a los no nacidos de nuestra sociedad. Y es que no puede seguirse ignorando -como lo hicieron tanto la Corte Suprema de Justicia de los EE. UU. como la C-055 de 2022- que una parte muy importante de esta ecuación es el ser humano que está por nacer. La Corte de EE. UU. consideró que las regulaciones estatales no debían implicar una carga desproporcionada para la mujer, ¿pero y qué pasa cuando la carga desproporcionada es para el no nacido? ¿Se seguirá ignorando que el que está por nacer también tiene dignidad?
*Juana Acosta es la directora de programa de Derecho de la Universidad de la Sabana. La profesora Acosta es Master of Laws in International Legal Studiesde New York University, en calidad de Hauser Global Scholar (fue la primera colombiana en obtener esta beca); magíster en Derechos Humanos y Democratización de laUniversidad Externado de Colombia /Universidad Carlos III de Madrid y abogada de la Pontificia Universidad Javeriana.
*Ana Idárraga es abogada de la Universidad de La Sabana, magíster en Derecho Penal y Justicia Internacional (UNICRI) y magíster en Derecho Internacional de la Universidad de La Sabana. Experiencia en litigio y asesoría en asuntos relacionados con el derecho internacional de protección de la persona humana, justicia transicional y la protección constitucional de los derechos humanos.