La semana pasada se conoció el texto de la sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos sobre el aborto; básicamente el mismo que había circulado en días anteriores y que fue aprobado por cinco de los nueve magistrados que la componen. Votaron en contra de la ponencia los tres magistrados liberales que quedan en la Corte, Elena Kagan, Sonia Sotomayor y Stephen Breyer.
Además de ellos, salvó su voto el presidente de la Corte, John Roberts. A pesar de su pensamiento conservador, Roberts había defendido en repetidas ocasiones que el precedente de aborto debía respetarse. Nada había cambiado desde la última vez que Roberts votó en ese sentido. Habría sido un acto de absoluta incoherencia cambiar su voto ahora.
Para entender el panorama del aborto en Estados Unidos es clave entender que el debate se da dentro de un sistema federal con una Constitución que no incluye ninguna cláusula sobre los derechos de las mujeres y no menciona el derecho a la autonomía, a la dignidad o al libre desarrollo de la personalidad.
¿Qué importancia de que se trate de un sistema federal? Para la Corte Suprema este es un dato clave. La pregunta para los magistrados en este caso fue si la Constitución Federal, es decir, la de la Unión, prohíbe la penalización del aborto o la impone.
Existían tres opciones: primero, que la Constitución Federal obligara a los estados de la Unión a criminalizar el aborto; segundo, que la Constitución Federal prohibiera a los estados de la Unión criminalizar el aborto; y, tercera, que la Constitución Federal fuera indiferente frente a la criminalización del aborto.
En el caso de Casey vs. Planned Parenthood de 1992, la Corte Suprema se había decidido a favor de la segunda opción: la Constitución Federal prohíbe la criminalización del aborto. Esta decisión, sin embargo, reconoció que los estados podrían tomar medidas para proteger la vida en gestación, siempre y cuando no impusieran cargas excesivas a las mujeres.
Todos los casos litigados desde 1992 han tenido que ver con el significado de este estándar: ¿qué quiere decir una carga excesiva para la mujer? En el caso de Dobbs vs. Jackson Women´s Health Organization de 2022, la Corte Suprema decidió a favor de la tercera opción; concluyó que la Constitución Federal es indiferente y cada estado puede regular la cuestión como lo prefiera.
Ahora bien, es clave tener en cuenta que Estados Unidos tiene actualmente una población aproximada de trescientos treinta millones de habitantes. La suma completa de la población de Brasil, Argentina, Colombia y Chile. De esos trescientos treinta millones, unos cien millones viven en los estados con legislación liberal que no van a verse afectados por la decisión de la Corte Suprema en el caso Dobbs: California, New York, Virginia, Massachussets, Vermont, Maine, Connecticut, Colorado, entre otros.
Los ciudadanos de unos 22 a 26 estados se verán afectados, pero su situación ya era bastante preocupante. Como mencioné en una columna anterior, este panorama dependerá de las facilidades para enviar por correo los medicamentos necesarios para terminar embarazos tempranos y las redes de prestadores que permitan a las mujeres viajar a obtener abortos seguros.
En cualquier caso, en Estados Unidos sigue habiendo mucha más libertad que restricción en materia de aborto: en estos momentos, más del doble de la población que accede libremente a abortos en los países mencionados. Solamente en Colombia es posible acceder al aborto con las mismas protecciones que en los estados liberales de Estados Unidos.
La segunda diferencia significativa entre Estados Unidos y los países latinoamericanos, en particular aquellos que modificaron sus constituciones después de 1988, es que en estos últimos los textos constitucionales explícitamente se refieren al derecho a la igualdad y casi todos tienen cláusulas sobre la igualdad de las mujeres. La Constitución colombiana inclusive se refiere al derecho de las parejas de decidir el número y espaciamiento de sus hijos.
En el caso Dobbs, el principal argumento para sostener la indiferencia de la Constitución Federal fue el de la inexistencia de textos específicos sobre derechos de las mujeres o derecho a la autonomía, dignidad o libre desarrollo de la personalidad.
Es clave tener en cuenta que los fallos que liberalizaron el aborto en Estados Unidos se basaron en una interpretación de la cláusula del debido proceso incluida en la enmienda catorce. Esa cláusula propone que los estados no pueden quitar a los individuos su propiedad, su vida o su libertad sin debido proceso.
La Corte Suprema desde finales del siglo diecinueve ha insistido en que esta cláusula incorporó la Carta de Derechos y aplicándola ha protegido la libertad de expresión, la libertad religiosa, la libertad política y la intimidad. En el caso Dobbs, la Corte Suprema sugiere que esta tradición interpretativa de la Constitución Federal está equivocada y que en realidad no puede hablarse de una protección de la intimidad en el marco de la misma.
Los esfuerzos desplegados por las organizaciones de mujeres desde 1971 para lograr una enmienda de la Constitución Federal sobre la igualdad de derechos han sido, hasta ahora, infructuosos. El Gobierno de Estados Unidos es uno de los pocos en el mundo que no ha firmado la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres (CEDAW).
El fallo de la Corte Constitucional de Colombia no se construye en el contexto de un sistema federal y responde a un texto constitucional muy distinto al que tenía en sus manos la Corte Suprema de Estados Unidos. Las solicitudes de nulidad que se han presentado frente al fallo no tienen ningún respaldo en ninguno de los argumentos de Dobbs.
No hay ninguna similitud entre el argumento de la libertad de los estados para regular, a través de sus Cortes, congresos o constituciones; con la de permitir que sea el legislador y no la Corte el que decida. Al contrario de lo que reconoció la Corte Suprema de Estados Unidos, no hay una división tal entre los colombianos en torno al uso de la cárcel para controlar el aborto.
Finalmente, la Corte Suprema de Estados Unidos no ha incorporado en sus debates constitucionales el derecho fundamental a la salud ni el derecho a la igualdad de las mujeres, lo que sí ha hecho la Corte colombiana.
Hay aprendizajes sobre la conformación de las Cortes, las elecciones de los magistrados y el valor del precedente que son técnicos y frente a los que son más las diferencias que las similitudes entre Estados Unidos y Colombia.
Ciertamente, es sobrecogedor el desprecio que la Corte Suprema de Estados Unidos ha mostrado frente a su tradición y frente a la suerte de las mujeres más pobres. Como lo han señalado muchos, hace tiempo que Estados Unidos no es un referente en materia de protección de derechos o interpretación constitucional.