Las cosas arrancaron al revés desde el comienzo. El país se enteró sobre el arribo de militares estadounidenses no por el gobierno de Colombia sino por la embajada de Estados Unidos. El 27 de mayo, en su página web, la delegación diplomática de Washigton en Bogotá colgó un comunicado en el que informó sobre un acuerdo con el ministerio de Defensa para luchar conjuntamente contra el tráfico de drogas mediante la asesoría y colaboración en operativos. Una semana después, en sesión plenaria del Senado, el ministro de Defensa, Carlos Holmes Trujillo, profundizó en el tema. Holmes dijo que el comunicado hacía referencia a la Brigada de Asistencia de Fuerza de Seguridad (SFAB), compuesta por 53 miembros de perfiles interdisciplinarios, quienes estarían cuatro meses en territorio nacional sin desplegar actividades en terreno. Para el momento del pronunciamiento del ministro, todos los efectivos que componen la brigada ya habían aterrizado en Colombia. La noticia despertó inconformidad en varios congresistas de la oposición. 25 senadores, entre los que estaban Angélica Lozano, Iván Cepeda, Aida Avella, Victoria Sandino, Iván Marulanda, Gustavo Petro, Jorge Robledo, entre otros, se unieron y presentaron una tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para reversar lo que consideran un proceder inconstitucional por parte del gobierno Duque.
Según argumentaron, su derecho a la participación política les fue violado en el momento en que se acordó la llegada de la brigada estadounidense al país ya que se trata de un caso de “tránsito de tropas extranjeras”, el cual debía ser aprobado por el Senado para cumplir con lo señalado en la Constitución. Pidieron al Tribunal que dejara sin efectos la decisión que permitió el ingreso y permanencia de estos militares al país. Su petición fue acogida en un inesperado fallo del 1 de julio. La magistrada ponente, Bertha Lucy Ceballos, consideró que el sistema de pesos y contrapesos del poder público fue desconocido en el momento en que el gobierno optó por decidir la llegada de los militares por cuenta propia al no somerter el asunto a votación de los senadores. Ceballos afirmó que el trámite constitucional en esta materia fue desconocido, le dio la razón a los tutelantes y, lo más importante, ordenó la suspensión de las actividades que venía ejerciendo la BSAF. Adicionalmente, dio un plazo de 48 horas al gobierno para que remitiera al Senado toda la información relacionada con esta brigada con la finalidad de que su estadía en el país sea objeto de control político.
Inmediatamente circuló el fallo, el presidente Iván Duque se pronunció en su cuenta de Twitter y reiteró su apoyo a la presencia de los uniformados extranjeros en Colombia. “Defenderemos nuestras alianzas internacionales contra el narcotráfico hoy y siempre, en virtud del orden constitucional y la protección de nuestro país frente a cualquier forma de criminalidad”, se leía en el trino. En el mismo sentido, el ministro Trujillo remarcó que, pese a respetar independencia de jueces y magistrados, impugnaría la decisión porque, a su criterio, la presencia de la BSAF no requiere autorización del Senado. Recordó que existen diferentes tratados de cooperación entre Colombia y Estados Unidos, los cuales podrían arropar las actividades de carácter consultivo prestadas por la brigada norteamericana al Ejército Nacional.
En una columna publicada por el periódico El Tiempo, el ministro insistió que la presencia de militares extranjeros no era una violación a la soberanía y que estaba contemplada en acuerdos multilaterales sucritos por Colombia. SEMANA conversó con varios juristas expertos en derecho constitucional que opinaron sobre la presencia de la BSAF y si esta representa o no un tránsito de tropas extranjeras. Además, sugirieron los posibles desenlaces que podría tener la impugnación que conocerá el Consejo de Estado.
Todos coinciden en que existe una discusión de interpretación normativa respecto de las atribuciones del Senado consagradas en la Constitución. Más específicamente en lo relacionado con el permiso que se requiere por parte de la alta cámara para “el tránsito de tropas extranjeras por el territorio de la República”. A pesar de que la providencia determinó que las acciones de la brigada militar sí podrían considerarse un tránsito, dejaron entrever que hay argumentos históricos que podrían profundizar el debate y llevar al Consejo de Estado a reconsiderar la decisión. Johanna Cortés, profesora de derecho constitucional de la Universidad del Rosario, recordó que los orígenes de la norma en cuestión datan de hace más de 130 años, época en la que los conflictos armados se desenvolvían en condiciones diferentes a las de ahora, y que el principal reto del magistrado que estudie la impugnación consistirá en definir si tiene en cuenta las motivaciones del constituyente de aquel entonces o actualiza su análisis.
“Casi que se retomó el mismo artículo que existía en la Constitución de 1886. Era una norma pensada para el paso de tropas en situaciones de guerra entre Estados y no de conflicto interno. La gran pregunta es si la interpretación actual de la Constitución se tiene que ceñir a las razones por las cuales fue adoptado el artículo hace más de un siglo” afirmó. También recalcó que las interpretaciones históricas no son vinculantes, aunque pueden servir como guía y que una interpretación que se adapte a las realidades actuales podría tener cabida debido a los inmensos cambios que ha tenido el mundo desde 1991 hasta hoy. “Este tipo de interpretaciones no siempre debe prevalecer porque, de lo contrario, la Constitución no se podría adaptar a las nuevas circunstancias y tendríamos que seguir interpretándola como se pensó” concluyó Cortés.
La opinión del abogado constitucionalista Juan Manuel Charry toca puntos similares, pero va en dirección opuesta. Para él, a pesar de no ser obligatoria, la interpretación histórica debería ser tenida en cuenta y añadió que existen, desde hace décadas, tratados de cooperación que avalan este tipo de operaciones. “Colombia hizo un convenio de cooperación militar con Estados Unidos para que ayude y capacite en inteligencia, manejo de tecnología y fue aprobado por el Congreso. Ahora, cuando se va a ejecutar, resulta que el gobierno tiene que pedir permiso. No tiene sentido. El Congreso ya aprobó el convenio y a lo que conduce la tutela es a un doble control sobre el asunto” explicó.
Los acuerdos a los que Charry hace referencia fueron presentados por la secretaría jurídica de la Presidencia en su respuesta a la tutela interpuesta por los senadores. En el documento se mencionan tres convenciones y dos acuerdos internacionales que facultarían al presidente Duque para dar visto bueno a la llegada de los militares norteamericanos sin tener que consultarlo con el Senado. Sin embargo, no fueron invocados por el ministro de Defensa en su visita al Congreso en los primeros días de junio ni en el comunicado que salió en conjunto con la embajada de Estados Unidos.
“Colombia ha firmado gran cantidad de tratados multilaterales y bilaterales en la lucha contra el terrorismo y cooperación militar con Estados Unidos, pero desde el 27 de mayo, que es la fecha de la autorización que se dio por parte del Ministerio de Defensa, no se ha invocado efectivamente alguno” considera Walter Arévalo, profesor de derecho internacional de la Universidad del Rosario. Para Arévalo, el hecho de que se explique y demuestre que el accionar del gobierno estaba amparado por algún acuerdo implicaría que todas las autoridades colombianas se comprometieron a permitir el ingreso de la BSAF. De ser así, el mencionado acuerdo ya contaría con aprobación del Senado y existiría una obligación, a luz del derecho internacional, con Estados Unidos. Tanto Charry como Arévalo están de acuerdo en que el gobierno podría argumentar ante el Consejo de Estado que la tutela no era el medio idóneo para resolver el pleito. El primero asegura que los senadores no evacuaron el trámite al interior del Congreso y, por lo tanto, no cumplían con los requisitos para presentar este tipo de acción. Arévalo, por su parte, considera que lo acontecido tendría que haberse intentado de resolver mediante una acción de nulidad.
El 6 de julio se cumplieron las 48 horas dadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que el gobierno remitiera al Senado toda la información relacionada con la brigada de militares estadounidenses. El senador Iván Cepeda hizo un llamado para que se convoquen sesiones extraordinarias, dado que el órgano se encuentra en receso legislativo, y se tome una determinación final. “La decisión del Tribunal estipula que la información que envíe el presidente no tiene una finalidad distinta a ser sometida a la consideración del Congreso para que se decida si se permite o no la presencia de estas tropas en Colombia” declaró Cepeda. Hasta el momento, su solicitud no ha sido atendida y el término para impugnar la tutela ya se cumplió. El caso ya debe estar en conocimiento del Consejo de Estado.