El Consejo de Estado negó este jueves las pretensiones de una demanda que tenía como finalidad la nulidad de las normas que establecieron los criterios, procedimientos y requerimientos técnicos para realizar fracking.

La decisión fue tomada por la Sección Tercera de la alta corte en una sesión que se llevó a cabo este jueves, la cual desestimó los “cargos y pretensiones de nulidad presentadas en contra del Decreto 3004 de 2013 y de la Resolución No. 90341 de 2014, emitidas por el Gobierno nacional”.

Las normas fueron demandas porque, en opinión del actor, autorizan, avalan o permiten la técnica de exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales, incluyendo la técnica de estimulación o fracturamiento hidráulico, en Colombia.

Además, “el accionante sostuvo que estos mandatos representan un riesgo para los recursos naturales y la salud humana, animal y vegetal, en tanto contienen reglas que resultan insuficientes o no idóneos para evitar o mitigar estas consecuencias eventualmente dañinas. A juicio del accionante, ello supone la violación de artículos 79 y 80 de la Constitución Política, así como del artículo 1º de la Ley 99 de 1993, que impone la aplicación del principio de precaución en materia ambiental”, según reveló el alto tribunal.

La Sección Tercera indicó que las normas acusadas corresponden a un reglamento técnico y que su función como juez de legalidad se circunscribe a determinar, con fundamento en las razones jurídicas de la demanda, si este vulnera las normas de mayor jerarquía indicadas por el actor.

Señaló que el principio de precaución no tiene, por regla general, un carácter prohibitivo y paralizante, sino que por el contrario, es un llamado a la acción regulatoria, de manera que “no se concreta en una proscripción a las autoridades para establecer los requisitos técnicos que deben cumplir quienes adelanten determinadas actividades comerciales y que tienen una incidencia ambiental jurídicamente relevante”.

En la misma orden, aclaró que las autoridades administrativas tienen la potestad y la obligación de seleccionar los medios técnicos y operativos adecuados, teniendo en cuenta las circunstancias específicas, para lograr el fin legítimamente perseguido, respetando el principio de precaución, que exige que las decisiones sobre tales medios sean razonables y se basen en un adecuado estudio científico de los factores que provocan tales riesgos, y de los legítimos bienes que puedan verse afectados por su materialización.

En ese sentido, aclaró, el juez no debe inmiscuirse en el alcance de las acciones normativas, sino limitarse a verificar que en la etapa de producción normativa de los reglamentos técnicos, la autoridad competente haya realizado investigaciones adecuadas que justifiquen razonablemente las medidas adoptadas.

Explicó que, dado que el argumento del actor era demostrar una apreciación insuficiente o errónea de la ciencia pertinente y, por tanto, revelar una errónea decisión técnica de la administración, su actividad probatoria no podía reducirse a revelar una simple conclusión técnica, política medioambiental distinta a la definida en el reglamento.

No puede limitarse a demostrar que la actividad es riesgosa, pues al tratarse de un tema técnico complejo (cuando se decide sobre varias posibles alternativas técnico-científicas), la anulación de la decisión de la administración sólo es posible en la medida en que es extremadamente irrazonable, desproporcionado o arbitrario. Por ello, el actor está obligado a probar con absoluta certeza un defecto o un error manifiesto en su aceptación.

Con fundamento en lo anterior, una vez analizadas las pruebas decretadas y practicadas en el proceso, así como las normas del ordenamiento que componen el régimen jurídico de la exploración y explotación de yacimientos no convencionales, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó:

- El demandante no demostró que las normas acusadas no satisfagan las exigencias jurídicas del principio de precaución. No probó que sean contrarias, ajenas o irrazonables de cara al conocimiento científico o de la disciplina correspondiente. Tampoco probó que sus reglas sean arbitrarias, inadecuadas o irrazonables para mitigar los riesgos de la actividad regulada.

Además, si bien se acreditó la existencia de opiniones técnicas distintas a las adoptadas por la reglamentación objeto de la demanda, no probó con certeza la existencia de una falencia o error cometido en ella o que sus reglas sean abiertamente idóneas o inadecuadas por contrariar una única opción técnica o científicamente viable; tampoco porque fueren flagrantemente irrazonables, desproporcionadas o arbitrarias dentro de un número plural de opiniones técnicas válidas y legítimas.

- Las normas demandadas no crean, autorizan, avalan o permiten el fracking. Contienen la actualización de la reglamentación técnica que ya existía de una actividad que no está prohibida. La licitud de esta práctica escapa al medio de control de nulidad y además está sustentada en el régimen jurídico de la explotación de los recursos naturales no renovables permitida por la Constitución Política, reglas que fueron desarrolladas por el reglamento, en particular, de los yacimientos no convencionales, cuyo aprovechamiento es incentivado expresamente por la ley vigente.

Este asunto, dice la sala, es evidenciable con la verificación del objeto y contenido de los actos cuestionados, bajo los que no se emite la autorización de una práctica o política petrolera. Tampoco se propicia la ejecución de una técnica extractiva específica, asunto cuyo estudio y definición no se ubica dentro de los linderos de la competencia de fiscalización que se reglamenta y la expedición del reglamento técnico que la adopta.

Cabe resaltar que la decisión fue adoptada por la mayoría de la sala, ya que cinco consejeros votaron a favor del proyecto de fallo, mientras que tres de ellos salvaron su voto. Esta determinación se produce después de que las ponencias a cargo de los magistrados Ramiro Pazos y Jaime Rodríguez fueron derrotadas.