1. ¿Beneficios por delitos de ejecución permanente? Fiscalía: El fiscal Martínez le pidió al presidente Duque que se presente al Congreso una iniciativa de ley para que se defina con exactitud en qué casos y en qué circunstancias la jurisdicción ordinaria es competente para investigar y juzgar a los reinsertados que luego del 1 de diciembre del 2016 (fecha de la firma del acuerdo de paz) continúan vinculados a actividades de narcotráfico. Según el jefe del ente investigador, tal como quedó la ley estatutaria después de salir de la Corte Constitucional, los reinsertados que continúan en el narcotráfico con conductas de ejecución permanente podrán conservar beneficios de la JEP y no serán investigados ni juzgados por la justicia ordinaria. Se extrae de la sentencia que la JEP podría mantener su competencia sobre delitos de ejecución permanente como el narcotráfico aun cuando se cometa después de la firma del acuerdo de paz. Al respecto la corte señala: "A diferencia del delito instantáneo en el cual la consumación tiene lugar en un momento específico, (...) en el delito permanente la consumación se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa el atentado al bien jurídico objeto de tutela". Los magistrados precisan que la competencia de la JEP solo se mantiene cuando se trate de delitos de ejecución permanente y cuando el delito se haya cometido con el fin de financiar las actividades del grupo. La jurisdicción de paz quedaría excluida de su competencia cuando hubieren sido "cometidos exclusivamente con la finalidad de obtener beneficio económico particular". También si se trata de un nuevo delito que no tiene carácter de permanente. Le puede interesar: JEP y la Fiscalía Quién manda a quién Fiscalía: Otro pero que señala el fiscal dentro de este acápite es que, según él, los reincidentes conservarán los beneficios (penas blandas) cuando lo que debería ocurrir es que los pierdan como consecuencia justamente de esa circunstancia. Al respecto el fiscal Martínez señala: "Lo más grave es que pese a tratarse de desmovilizados y haber asumido el compromiso de no repetición, su conducta sería juzgada con un régimen de penas ampliamente benigno y con los beneficios penitenciarios de la JEP, contrario a lo dispuesto para cualquier ciudadano, lo cual se lleva de calle el acuerdo de paz cuando previó que el régimen de la JEP se aplicaría únicamente a conductas cometidas con anterioridad a su entrada en vigor", puntualiza la carta. La Fiscalía pareciera hacer relación a que los reinsertados, comparecientes ante la JEP van a perseverar en el narcotráfico después del acuerdo. Frente a esto la corte diferencia claramente dos escenarios: uno, si existe la comisión de un nuevo delito, en cuyo caso la competencia de investigación y juzgamiento será de la justicia ordinaria. Si se trata de conductas de ejecución permanente, la JEP puede evaluar si hubo lugar a incumplimientos a las condiciones del sistema y podrá someterlos a sus penas ordinarias, que son máximo de 20 años y que se podrían cumplir en centros de reclusión del Inpec. Fiscalía: La carta de la Fiscalía afirma: “La entrada en vigencia de la ley lleva implícito un incentivo perverso para que los desmovilizados vinculados al narcotráfico continúen en esta actividad, en momentos en que la política pública antidrogas reclama un tratamiento diferente. Así, si un desmovilizado mantiene sus cultivos ilegales podría ser beneficiario con penas no restrictivas de la libertad de 2 a 5 años, mientras que un campesino está expuesto a sanciones de prisión de 6 a 12 años". En las cuentas del fiscal no se incluye el hecho de que continuar con la actividad de narcotráfico por parte de un desmovilizado lo deja en el peor de los escenarios en materia penal, incluso, por encima de un sembrador de coca sometido al sistema penal ordinario. Si se llegara a establecer la responsabilidad de un excombatiente en unas plantaciones ilegales (que dejó sembradas antes de la firma del acuerdo de paz) pero que posteriormente sirvieron para el procesamiento y tráfico de drogas, podría quedar sometido dos sanciones: de un lado, por los delitos cometidos en el marco del conflicto la JEP le podría imponer una sanción hasta de 20 años. De otro, la justicia ordinaria tendrá que procesarlo por los nuevos hechos. De modo, que en casos como esos, la sanción para el excombatiente sería mayor que la de un campesino, lo cual no se podrían considerar como un "incentivo perverso". Le recomendamos leer: Fiscalía y JEP Choque de trenes 2. ¿Reincidencia en secuestro, narcotráfico y homicidio no implica la pérdida de todos los beneficios de la JEP? Fiscalía: La carta de Martínez subraya que la no repetición es una condición fundamental del sistema de justicia transicional, y pese a ello Yesid Reyes y el abogado de las Farc señalaron que este compromiso "se limitaba a la obligación de los reinsertados de no volver a levantarse en armas contra el Estado". De modo que frente a los beneficios de paz les resultó "irrelevante que volvieran al secuestro, al homicidio, al narcotráfico o a la extorsión, para citar algunos ejemplos", afirmó. También señaló que el fallo de la Corte Constitucional, que eliminó una expresión del artículo 20 de la ley estatutaria, implicaría que la exclusión del Sistema de Verdad, Justicia y Reparación se produce únicamente por la rebelión o por entrar a formar parte de grupos armados o delictivos organizados. "Las demás reincidencias por parte de los sujetos de competencia de la JEP simplemente traerán como consecuencia la pérdida de algunos beneficios y derechos, de conformidad con un análisis de proporcionalidad y gradualidad que se le confía a la JEP". La Corte Constitucional le dio la razón a los abogados Yesid Reyes y Enrique Santiago al señalar que la condición para entrar al sistema de verdad, Justicia, Reparación y No Repetición es suscribir un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional, luego su compromiso "fundamental" es la dejación de las armas. En consecuencia, el artículo 62 de la ley estatutaria estableció que el incumplimiento más grave es la deserción, por lo tanto se sanciona con la exclusión de todos los beneficios de la JEP. "El abandono del proceso de paz constituye una afectación grave de la finalidad esencial de la justicia transicional cual es la finalización del conflicto armado. A quienes incumplan su obligación de no participar de nuevo en la violencia armada", dice la sentencia. A partir de este extremo, las consecuencias se van graduando frente a los delitos que se cometieron en el marco del conflicto.Este alto tribunal eliminó la posibilidad de que un excombatiente que incumpliera con el régimen de condicionalidades perdiera "todos los" tratamientos especiales, beneficios, renuncias, derechos y garantías que le ofrece la Jurisdicción de Paz. Lo hizo, basada en que estos incumplimientos deberán ser determinados "conforme a los criterios de gradualidad, integralidad y proporcionalidad". La lógica tras esta determinación de escalonamiento es que no es mismo que un excombatiente se rearme a que sea procesado, por ejemplo, por inasistencia familiar o por un accidente de tránsito. No obstante, esto no significa un mejor tratamiento penal para quienes vuelvan a delinquir ya que quienes reincidan en la comisión de delitos quedarán sometidos a las sanciones de dos jurisdicciones: la JEP (por hechos cometidos durante el conflicto) y la justicia ordinaria (por hechos cometidos con posterioridad a la firma del acuerdo de paz). Fiscalía: Sobre el punto la Fiscalía insiste en que de entrar en vigencia la ley estatutaria "convivirían"los beneficios de la JEP con la reincidencia en delitos tales como el secuestro, la extorsión, el narcotráfico o el homicidio doloso, ya que cometerlos -dice- no implica la pérdida de los mismos. Entendía y entiende la Fiscalía que desde el punto de vista axiológico y a la luz de lo acordado en La Habana, "no es posible que los beneficios de reincorporación convivan con el delito". Como ya se ha dicho los nuevos delitos son de competencia de la justicia ordinaria. Y frente a delitos cometidos en el marco del conflicto, sobre los cuales continuará siendo la JEP la competente, puede conducir a la pérdida de tratamientos especiales, incluyendo el tratamiento penal y penitenciario especial. La corte aclara que "ningún responsable de hechos de competencia de la JEP puede recibir tratamientos especiales incondicionados”. Fiscalía: Para sustentar el argumento Martínez revela unas preocupantes cifras de reincidencia. Asegura que tienen 361 investigaciones activas contra excombatientes de las Farc por hechos presuntamente cometidos después del 1 de diciembre del 2016: 31 por narcotráfico y porte de armas de fuego, 24 por homicidios, 22 por amenazas, 19 por concierto para deliquir, 8 por extorsión, 10 por secuestro, 13 por tráfico de estupefacientes, 10 por delitos sexuales. Las cifras de la Fiscalía son reveladoras y dan cuenta de un panorama que tiene que ser rápidamente asumido por la justicia ordinaria por tratarse, supuestamente, de hechos delictivos nuevos. Por ello, la urgencia que entre en vigencia la ley estatutaria de la JEP que deja clara esta competencia y establece las reglas para que el modelo se ponga a andar. También vale aclarar que los datos del ente acusador se refieren a presuntos hechos que habrían sido cometidos por ex combatientes. Es decir, son cifras de la fiscalía, no son fallos de la justicia. También puede leer: Por qué salvar a la JEP 3. ¿Suspensión de investigaciones por delitos relacionados al conflicto? Fiscalía: Según la ley estatutaria, la Fiscalía y cualquier otro órgano investigador que opere en Colombia podrá seguir llevando las investigaciones sobre las cuales tiene competencia la JEP hasta el día en que la Sala anuncie públicamente que en tres meses presentará al Tribunal para la Paz su resolución de conclusiones, momento en el cual la Fiscalía deberá remitir la totalidad de los expedientes que tenga y perderá competencia. También señala que los órganos y servidores públicos que realicen estas investigaciones podrán en el entretanto realizar actos de indagación e investigación según el procedimiento que se trate "absteniéndose de proferir sentencias, imponer medidas de aseguramiento, ordenar capturas". Hasta este punto la Fiscalía estuvo de acuerdo. Sin embargo, la Corte añadió un condicionamiento, y es que "no podrán ordenar la citación a la práctica de diligencias judiciales", a lo cual el ente investigador manifestó que quedó "maniatado". Para el fiscal, estas líneas suponen la "suspensión automática de todas las investigaciones" en cuestión, lo cual constituye"un incentivo a la impunidad", en la medida en que se paraliza la acción de la justicia sin suspender prescripciones y abriendo una oportunidad para que se diluya el acopio de pruebas esenciales para las investigaciones. "No sería posible llevar a cabo respecto de reinsertados y agentes de Estado, entrevistas, interrogatorios, declaraciones juradas, indagatorias, audiencias de formulación de imputación, audiencias de control de legalidad cuando el indagado conoce de la investigación etc.. En la práctica equivaldría a que, mientras la JEP asume competencia en estos casos, no habría jurisdicción que opere y asuma efectivamente tales investigaciones porque las actuaciones que se desarrollan en tales diligencias resultan esenciales a toda investigación penal, todo ello en desmedro de los intereses de las víctimas y un claro cumplimiento del deber del Estado de ejercer persecución penal por graves crímenes”. Le puede interesar: Duque hará trizas la JEP La Corte Constitucional tomó esta decisión fundada en una sentencia previa C025 del 2018. Allí ponderó la obligación de perseguir los delitos más graves, por un lado, y el cumplimiento de los compromisos de quienes se sometieron al Acuerdo Final, por otro lado. Consideró entonces que debía hallarse un “punto medio”, como lo fue considerar que la suspensión de las investigaciones adelantadas en todos los procesos en los que se haya otorgado libertad condicional o se haya decidido el traslado a Zonas Veredales Transitorias de Normalización era excesiva, por lo que debía limitarse solo a la competencia para adoptar decisiones que impliquen afectación de la libertad, la determinación de responsabilidades y la citación a práctica de diligencias judiciales. En la estatutaria, los magistrados fueron claros en señalar que ello no "implica suspender las investigaciones a cargo de la Fiscalía General de la Nación, cuya competencia se mantiene vigente en relación con la búsqueda y recaudo de elementos materiales probatorios y evidencia física en orden a reconstruir la conducta motivo de averiguación". Así como tampoco implica que los responsables de las conductas objeto de los informes remitidos por la Fiscalía y demás órganos judiciales a la JEP queden liberados de obligaciones frente a las referidas investigaciones, pues estos quedan a disposición del Sistema de Verdad Justicia y Reparación. En particular, deben rendir declaración de reconocimiento de verdad y responsabilidad en los plazos establecidos, así como cumplir las demás condiciones que les resulten exigibles durante ese lapso ante la Comisión de la Verdad y la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas. 4. ¿Habrá impunidad para autores de crímenes de guerra que no sean los máximos responsables? Fiscalía: Según la carta, la Fiscalía propuso al Congreso cautela en los alcances del principio de selección que establece la ley estatutaria a efecto de que nunca fuera posible la renuncia a la acción penal respecto de los crímenes de guerra y de lesa humanidad cometidos por los actores del conflicto, con apego a los compromisos internacionales contraídos por Colombia. El Congreso dispuso que"en ningún caso podrá renunciarse al ejercicio de la acción penal cuando se trata de delitos no amnistiables", pero este parágrafo fue declarado constitucional de manera condicionada en el "entendido de que la renuncia a la acción penal queda circunscrita a aquellos que adquieran una connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, los cuales podrán ser atribuidos a los máximos responsables". Al respecto el fiscal riposta: "De entrar en vigencia con la condicionalidad dispuesta en el numeral segundo de la sentencia, Colombia podría llegarse a eximir de toda responsabilidad penal a los autores de estos delitos, cuando no sean considerados máximos responsables". Y señala que la CPI ha sido enfática en que la obligación de cada estado es ejercer su jurisdicción penal sobre aquellos responsables de crímenes internacionales por lo que dichos crímenes no deben quedar sin castigo y que se debe garantizar su eficaz enjuiciamiento tomando las medidas a nivel interno. Podcast: Uribe se va con todo contra la JEP: ¿qué hará Duque? Dado que pretender abarcar cada uno de los hechos criminales y sus respectivos responsables en más de cincuenta años de conflicto solo garantiza la impunidad, la corte facultó a la JEP para hacer uso de la selección con el fin de concentrar sus esfuerzos en los máximos responsables de los hechos más graves y representativos. De hecho, el alto tribunal afirmó que lo más adecuado para satisfacer las expectativas de justicia es hacer uso de la selección de casos, para concentrar los esfuerzos de investigación de forma más eficiente. El alto tribunal estableció unos criterios que se deben tener en consideración: que se trate de hechos graves, representativos, atribuibles a los máximos responsables, que hayan afectado a personas o comunidades de especial protección constitucional, y que se seleccionen sin tener en cuenta si existen o no suficientes pruebas. Los magistrados consideran que si bien la selección tiene consecuencias individuales en los responsables de los hechos, permite a la JEP abordar macro-procesos que abordan preferencialmente conjuntos de hechos y conductas en lugar de hechos aislados o específicos. "La atribución de responsabilidad a quienes han tenido una participación activa o determinante y a los máximos responsables estará basada en un enfoque de crímenes de sistema, entendidos como manifestación de criminalidad organizada determinada por políticas, planes y prácticas que se caracterizan por involucrar un continuum de poderes e intereses". "Lo anterior no excluye de manera alguna la posibilidad de seleccionar casos aislados, los cuales pueden también constituir graves violaciones a los derechos humanos", indicó el alto tribunal en su sentencia. Al respecto la congresista Juanita Goebertus señala dos aspectos claves: que investigar hecho a hecho y caso a caso genera impunidad. Y que esta asunto fue resuelto desde la sentencia del Marco Jurídico para la paz de 2011 que la Corte Penal Internacional avaló.