El Ministerio del Trabajo profirió recientemente la Circular 049 del primero de agosto de 2019, estableciendo los lineamientos que deben seguir los inspectores del trabajo al momento de autorizar el despido de trabajadores en condición de debilidad manifiesta por razones de salud. El fundamento normativo que utilizó el Ministerio para establecer estos lineamientos es el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que establece: “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.” Aclara el Ministerio que, aunque la Corte Suprema de Justicia ha considerado que la autorización del Inspector del Trabajo es prescindible para los casos en que se alega una justa causa de despido, se atiende a lo establecido por la Corte Constitucional como máximo órgano de interpretación y unificación.
Según el Ministerio, la estabilidad laboral reforzada por salud cobija a “todo aquel que presente una situación de salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores…”. Para estar protegido por este fuero, no se requiere una calificación o certificación de porcentaje de pérdida de la capacidad laboral. Sin embargo, se atiene a lo dispuesto en la Sentencia T-041 de 2019 de la Corte Constitucional. Según esta sentencia de tutela son trabajadores protegidos quienes; (i) puedan ser catalogados como discapacitados, (ii) sufran de una disminución física, psíquica o sensorial en grado relevante, y (iii) en general, quienes tengan una afectación grave en su salud, que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de las laborales en condiciones regulares y que en esas condiciones puedan ser propensos a ser discriminados. Dando aplicación a la posición de la Corte Constitucional, la Circular establece qué información debe verificar el Inspector cuando el empleador alega justa causa de despido de un trabajador protegido por el fuero. Esto, sin que supuestamente pueda calificar o declarar derechos. El primer paso que debe llevar a cabo el Inspector es establecer si el trabajador tuvo la posibilidad de controvertir las pruebas y los motivos por los cuales se alega la justa causa, según los procedimientos incorporados en la Convención Colectiva, Reglamento Interno de Trabajo o contrato de trabajo según sea el caso. Luego, deberá verificar si el empleador cumplió con la inmediatez entre el momento en que supo de la falta y la decisión de solicitar la autorización de despido. Luego, deberá verificar que la justa causa invocada por el empleador se encaje dentro de las causales establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo. En el evento en que la causal invocada por el empleador se trate de bajo o deficiente rendimiento, el empleador también deberá demostrar ante el Ministerio los ajustes razonables en el puesto de trabajo.
Tratándose de la solicitud de la autorización de terminación del contrato de trabajo por causal objetiva (vencimiento del término, finalización de la obra, suspensión por más de120 días, etc.), la verificación del Ministerio en teoría debería ser más sencilla. Según la Circular, el empleador del trabajador que se enfermó durante la relación laboral, deberá demostrar que ya ha iniciado el proceso de rehabilitación. Para ello el Ministerio oficiará a la EPS o a la ARL respectiva. El Inspector debería autorizar el despido si verifica la existencia de la causal objetiva y que la solicitud de autorización no esté relacionada con la situación de salud del trabajador. El otro posible supuesto que permitiría la autorización de despido se da cuando la situación de salud del trabajador se torna incompatible o insuperable con el cargo que desempeña. Según el Ministerio, el empleador debe propender por la rehabilitación del trabajador, readaptación del puesto de trabajo, reubicación y por la ejecución de los cambios organizaciones necesarios incluyendo movimientos de personal, para preservar el empleo del trabajador protegido. Es en este último supuesto, el empleador debe demostrar que realizó ajustes administrativos razonables requeridos en el proceso de rehabilitación.
Habrá quienes piensen que la Circular, aunque da claridad sobre la función del Inspector en estos procesos, efectivamente busca calificar y declarar derechos. Es importante resaltar que, según la norma, la autorización del Ministerio debería proceder únicamente cuanto el despido se da en razón de la situación de salud del trabajador, lo que no ocurre cuando existe una justa causa o una causal objetiva de terminación del contrato.