Implicaciones de la demanda contra Claro y Telefónica aún están por verse

A las 3 de la tarde del pasado martes 25 de julio, Claro y Colombia Telecomunicaciones (Coltel) –en donde participa Telefónica con 67,5% y el gobierno colombiano con 32,5%– fueron notificadas de la decisión más compleja de su operación en Colombia: fueron condenadas por un tribunal de arbitramento que había sido convocado por el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTIC) a pagar cerca de $4,8 billones, en el proceso de reversión de activos.

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En esta, una de las determinaciones jurídicas más importantes del año y la más cuantiosa en la historia reciente de los litigios en el país, a Claro le corresponde pagar más de $3,1 billones mientras que para Telefónica el monto supera los $1,6 billones.

La controversia se originó en 2013, cuando la Corte Constitucional, ante una demanda de la Contraloría General, advirtió que a los contratos de concesión que le dieron vía libre a la telefonía celular a mediados de la década de los 90, se les aplica la cláusula de reversión de activos, así leyes posteriores hayan desmontado ese concepto. Según Juan David Duque, secretario general del MinTIC, los contratos son solemnes y no se modificaron por escrito, “por tanto la cláusula de reversión goza de plena salud”.

Foto: El MinTIC convocó el tribunal de arbitramento para dirimir el conflicto con Telefónica y Claro. David Luna Ministro de las TIC.

La respuesta por parte de las empresas, las más grandes del sector, no se hizo esperar y ambas, en sendos comunicados, anunciaron que adoptaran acciones legales en defensa de sus intereses. En Colombia, la primera parte de los recursos sería en torno a la solicitud de aclaraciones por parte de las empresas ante el fallo y luego podrían acudir ante el Consejo de Estado para interponer recurso de nulidad, pero allí no se revisa de fondo el tema, sino solo por vicios de forma.

Por eso, todo indica que la verdadera artillería jurídica de las empresas vendrá en el campo internacional. A juicio de árbitros consultados por Dinero, el laudo que se acaba de proferir en el país no resuelve la controversia y por el contrario se convierte en un insumo ante los tribunales internacionales. “Su argumento sería que la interpretación de la Corte Constitucional violó sus derechos bajo los tratados de protección a la inversión y que el fallo del tribunal en Colombia confirma esa violación”, dice uno de los árbitros.

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De hecho, Claro ya venía avanzando con una demanda internacional ante el Ciadi –organismo del Banco Mundial para dirimir conflictos– contra el Estado colombiano, en el marco del acuerdo a la protección de las inversiones entre Colombia y México, por este tema, aunque no tenía el monto de las pretensiones. Seguramente, con la condena, actualizará su demanda e incorporará este valor. Telefónica, por su parte, es muy posible que siga este mismo camino, tal como lo han dejado ver sus directivos desde España.

Pero más allá del litigio y la disputa jurídica, el fallo condenatorio contra las empresas llega en uno de los momentos más complejos de la industria de telecomunicaciones del país, pues se da en medio de una fuerte desaceleración del sector y cuando procesos claves como la capitalización de Colombia Telecomunicaciones y la subasta del espectro avanzan. También se suma el impacto que pudiera tener el fallo en la eventual venta de la ETB, pues Telefónica era uno de los postores naturales.

El escenario

El sector de telecomunicaciones no ha sido ajeno a la desaceleración de la economía. Según el Dane, de un crecimiento que tuvo en 2014 de 5,4%, para el año pasado fue de -1,9% y este año, en el primer trimestre, registró -2%. Por eso, para algunos, la decisión del tribunal afectaría el repunte del sector, especialmente, del lado de las inversiones.

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Cálculos de Bank of America-Merrill-Lynch señalan que en 2016 los dos principales operadores móviles colombianos, Claro y Movistar, invirtieron en su conjunto en el sector $2,3 billones, unos US$793 millones, casi 12% menos que un año antes. “Esta baja en la inversión se debe principalmente a la desaceleración de la economía colombiana y a impactos macroeconómicos externos, tales como la volatilidad en el tipo de cambio. Sin embargo, el banco espera que se recupere en 2017 a una tasa de 3,4%”, dice un informe del 5° Congreso Latinoamericano de Telecomunicaciones de 2017.

A pesar de estas proyecciones, la condena y el pago pueden afectar las inversiones. Primero, por lo que consideran las empresas cambios en las reglas del juego desde el punto de vista jurídico; pero también, en segundo lugar, por el impacto en sus cifras y flujos de caja: para Claro, la condena representa casi 4 veces las utilidades registradas en 2016, mientras en el caso de Coltel, el año pasado registró pérdidas por más de $300.000 millones y habría que analizar de dónde sacará los recursos.

De otro lado, habrá que ver, en este escenario de posible reducción de las inversiones, cómo queda una de las movidas más importantes para el Gobierno este año: la subasta de espectro que en una operación similar en Perú representó cerca de US$900 millones.

Aunque algunas empresas le han pedido al Gobierno que la aplace hasta el año entrante, otras habían advertido su interés pero con algunas observaciones. “Claro estaba de acuerdo con realizar la subasta ya, pero sin requisitos de cobertura y con plazos superiores a los 10 años en la adjudicación. Hoy, tras la condena, habría que hacerles de nuevo la pregunta sobre cuál es su interés en la subasta”, dice un analista.

¿Parálisis en la capitalización?

Además, uno de los panoramas más complejos lo tiene Telefónica y el mismo Gobierno. Arrancando el año, avanzaba la estrategia de capitalización de Coltel. Uno de los indicadores de la empresa es el de deuda sobre Ebitda que llega a 5,8 veces, cuando el estándar de la industria es de 2,5. Uno de los mayores pesos en este rubro es el pago del patrimonio autónomo Parapat que atiende las deudas de la antigua Telecom y destina recursos para el pago de pensionados. Al año estas cuentas suman $500.000 millones y se llevan cerca del 80% de la caja de la compañía. Jurídicamente, algunos han advertido que el patrimonio negativo que reflejan los resultados de la empresa daría para causal de liquidación.

Para hacerla más liviana y viable, tanto Telefónica como el Ministerio de Hacienda definieron una capitalización por $4,4 billones, de los cuales la empresa española giraría $3,2 billones y el Gobierno $1,2 billones.

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Con la condena, Telefónica tendrá que replantear su tablero estratégico; un experto advierte que la decisión podría paralizar la capitalización, afectando no solo a la empresa sino también al Gobierno –que esperaba esos recursos para garantizar el pago futuro de las obligaciones– y la confianza entre los socios.

Y, por si fuera poco, aunque la operación está suspendida por un fallo jurídico, la eventual venta de la ETB también podría afectarse. Telefónica es considerado un “pretendiente natural” de la ETB por las sinergias que pueden lograr que algunos estiman en cerca de $1 billón.

Aunque sin duda el fallo del tribunal es una de las principales victorias del Estado, sus implicaciones todavía están por verse.