Consultas previas al paredón: Gobierno busca fijar reglas claras

Desde que se promulgó en el país la Constitución de 1991, la defensa de los derechos fundamentales ha estado marcada por un ambiente litigioso entre los ciudadanos y el Estado. En este grupo sobresale el derecho a la participación de las comunidades étnicas, que se ejerce a través de la figura de consulta previa, que en los últimos años ha sido objeto de fuertes y cada vez más frecuentes controversias.

Lo particular de este derecho –contemplado en el acuerdo 169 de la OIT de 1989 para garantizar los derechos de los pueblos indígenas, e incorporado en la Constitución– es que las tensiones se presentan en este caso entre el sector privado que busca desarrollar proyectos; el gobierno que otorga permisos o concesiones para estas iniciativas y las comunidades ubicadas en las áreas aledañas.

Producto de este choque de intereses, en los últimos años muchas de estas iniciativas han quedado suspendidas, se han paralizado o se han encarecido. Datos del Ministerio del Interior dan cuenta de que al año, en promedio, se tramitan 1.000 consultas previas, frente a 19 que se han hecho en Perú, por ejemplo.

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Ante el aumento de este tipo de litigios y las quejas frecuentes de comunidades y empresarios, el Gobierno decidió presentar en diciembre de 2016 un proyecto de ley estatutaria que reglamente la consulta previa para que las comunidades ejerzan sus derechos, los inversionistas tengan reglas claras de juego, el Estado ejerza su autoridad y no se paralice el desarrollo del país.

El objetivo central es poner orden a este mecanismo de participación para que sea eficiente, haya claridad en sus objetivos, se conozcan los alcances y efectos para los empresarios y los ciudadanos, se genere seguridad jurídica y, de paso, se eviten algunos excesos como los que se han presentado con la aparición de verdaderas ‘mafias’ que se valen del instrumento para presionar a las empresas a pagar gruesas sumas de dinero que al final solo benefician a unos pocos.

El primer borrador de este proyecto fue presentado el 21 de diciembre para un trámite de preconsulta y, tras una serie de comentarios y cambios sugeridos por las partes interesadas, a finales de mayo fue colgado en la página del Ministerio de Interior para iniciar el proceso de consulta durante el cual se recibirán comentarios de las partes interesadas. Este trámite tomará alrededor de un mes antes de que llegue al Congreso para iniciar su proceso un proyecto de ley para ser aprobado en la legislatura que arranca el 20 de julio.

Luis Ernesto Gómez, viceministro del Interior para la participación e igualdad de los derechos, explica que la iniciativa da claridad sobre qué tipo de proyectos son susceptibles de ir a consulta, cuáles son los trámites que se deben surtir durante todo el proceso, cuánto tiempo tomará cada una de las etapas e, incluso, qué tipo de medidas de mitigación de impactos. En otras palabras, la iniciativa busca que esté totalmente reglamentado todo el procedimiento y se conozca claramente la ruta que debe seguirse.

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Para cumplir con estos propósitos, la iniciativa plantea crear una nueva institucionalidad y convierte a la dirección de consulta previa, que hoy funciona en el Ministerio de Interior, en la Unidad de Consulta Previa (UCP) con manejo presupuestal autónomo y un número de funcionarios capaces de desarrollar las nuevas funciones, y con ingresos que provendrían del cobro a las empresas usuarias de este mecanismo.

Pero, aunque los empresarios han aplaudido que por fin se le dé orden a este tema –llevaban cerca de cuatro años pidiéndole al Ministerio del Interior su intervención–, lo cierto es que el proyecto que se ha conocido hasta el momento no deja contentas a las partes.

Mientras los empresarios consideran que la propuesta es excesivamente garantista de los derechos, las comunidades se quejan de que estaría favoreciendo prioritariamente los intereses del sector privado. Esto podría ser en principio un buen síntoma de que la iniciativa va por buen camino y que no está favoreciendo a una parte o a la otra.

Para el sector privado, el tema es crítico. Los mayores litigios se han desatado en los últimos cinco años, cuando se incrementó de manera notable el uso de este mecanismo provocando el freno de obras y proyectos. Y mientras las comunidades atribuyen este boom de consultas a su decisión de ejercer la legítima defensa de sus derechos y territorios, los empresarios hablan de que el ‘calvario’ se ha agudizado en los últimos años con varios fallos de distintos tribunales que han enredado más el uso del mecanismo.

La génesis de los enredos generados por la consulta previa la atribuye un exfuncionario del alto gobierno a una negociación sobre un proyecto petrolero que se dio hace cerca de siete años y que, sin haber surtido su proceso, arrancó con el ofrecimiento de $7.000 millones para la comunidad, si le aprobaba la consulta. Esto, asegura, sentó un mal precedente, pues motivó a algunos líderes de comunidades étnicas a sacar partido de esta figura y a lucrarse de manera individual.

Pero los problemas no se ciñen a empresas que actúan mal o a líderes que aprovechan su capacidad de presión para obtener pagos excesivos para desarrollar las obras.

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A estos se suman el desconocimiento de algunas autoridades administrativas y judiciales sobre el verdadero espíritu de las consultas, y frente a casos que tienen que ver con reclamos de las comunidades por problemas ambientales o sociales que conlleva la ejecución de obras del sector privado han optado por convocar consultas previas, cuando esta figura solo aplica para el caso de proyectos que se desarrollen en zonas donde hagan presencia comunidades étnicas.

Esto significa que la consulta solo aplica para proyectos que se ubiquen en zonas donde haya comunidades indígenas, afrodescendientes, palenqueros, raizales o población rom o gitanos, de las cuales hay unas 1.000 certificadas. Sin embargo, muchas veces se han tratado de paralizar obras alegando la ejecución de una consulta previa en regiones donde ni siquiera hay población étnica.

También se han dado casos de que poblaciones étnicas residentes en una región se desplazan a otros sitios donde se van a desarrollar obras, a fin de obtener compensaciones económicas de las empresas, lo cual ha generado un grave problema de sobrecostos para las compañías.

Este tipo de irregularidades son las que pretende corregir la nueva ley estatutaria que presentará el Ministerio de Interior a la legislatura que arranca el 20 de julio, y que tendrá que ser aprobada a más tardar en junio de 2018.

En conflicto

Aunque los empresarios han aplaudido el proyecto, tienen algunas reservas. Estas son las principales.

¿Más burocracia? Uno de los puntos álgidos tiene que ver con la creación de una nueva estructura para manejar la consulta previa. Hoy en la Dirección de Consulta Previa del Ministerio de Interior trabajan ocho funcionarios además del director, y está previsto que, una vez se apruebe la ley, se cree la UCP, con un número mayor de funcionarios encargados de estar presentes a lo largo y ancho del país en la convocatoria, seguimiento y cierre de los procesos. La preocupación, además de los costos que se generarán, tiene que ver con la demora que podría darse para que entre a funcionar y con su burocratización.

El registro. Uno de los temas más complejos es el registro de las comunidades étnicas en las zonas donde se llevan a cabo los nuevos proyectos, ya sea de vías, minería, energía, gas o petróleo, pues en los últimos años algunas de ellas se han vuelto ‘itinerantes’, según algunos empresarios. El proyecto de ley establece que el Gobierno se encargará de elaborar un censo para que las comunidades queden amparadas, registradas y se conozca su evolución; pero hay preocupación por la falta de claridad sobre el cierre del registro. Los empresarios piden evitar la inseguridad jurídica que se presenta hoy. Un antecedente ‘nefasto’ para los empresarios fue un fallo de la Corte Constitucional, muy cuestionado, que permite que después de cerrarse el registro de una comunidad afectada por una obra, este se reabra, lo que podría prestarse para todo tipo de irregularidades a futuro.

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El costo. La puesta en operación de la UCP tendrá unos costos importantes, que serán asumidos por el sector privado a través de una tasa que se pagará por la utilización del servicio de consulta previa. Aunque empresarios de los sectores eléctrico y de minería han dicho que están dispuestos a asumir estos costos para garantizar la puesta en operación de sus proyectos; otros, como los de infraestructura e hidrocarburos, insisten en que estas tasas elevarían los gastos de operación de sus empresas, comprometiendo algunas obras.

Reconsultas. Un tema que para el sector de infraestructura no está suficientemente aclarado en el nuevo proyecto tiene que ver con la exclusión de nuevas consultas previas para las obras ya existentes, cuando requieren labores de mantenimiento o rehabilitación. Algunos empresarios se quejan de que años después de haber construido sus vías, cuando deben hacer obras de mantenimiento, reaparecen las comunidades buscando nuevas compensaciones, razón por la cual insisten en que es necesario aclarar en la ley que no hay lugar a repetir estos procedimientos.

Definiciones. Tres conceptos contemplados en el proyecto de ley, y cuyo alcance no está suficientemente aclarado, también preocupan. Uno es el de ‘zona de influencia’; que, según los empresarios, no hace una delimitación precisa y puede prestarse a interpretaciones que irían en desmedro de los proyectos. El segundo es el de ‘impacto directo’, pues no es claro cómo se van a determinar, y el tercero es el de ‘compensación’, frente al cual buscan tener mayor claridad por el costo económico para las empresas.

Las opiniones

Orlando Cabrales - Presidente de Naturgas

Es muy importante que exista a nivel legal una reglamentación. Esperamos que el proyecto dé claridad sobre si la consulta es vinculante. Es muy importante que estoquede definido para que, en adelante, la no comparecencia de las comunidades no implique retrasos o incluso cancelación.

Ángela Montoya - Presidente de Acolgen

Para sacar adelante la construcción de nuevos proyectos eléctricos o avanzar en la expansión de los existentes, el sector requiere que haya claridad en el tema de la consulta previa y que en este quede reglado mediante ley de la República. No hay ninguna otra posibilidad de tenerlo solucionado.

Francisco LLoreda - Presidente ACP

Se necesitan reglas claras para que el procedimiento sea efectivo en garantizar tanto los derechos de las minorías étnicas en el marco del Convenio con la OIT, como la seguridad jurídica que requieren las empresas. La falta de una reglamentación clara ha contribuido a que se abuse de la consulta previa

Foto: Orlando Cabrales, presidente de Naturgas, Ángela Montoya, presidente de Acolgen y Francisco Lloreda, Presidente de ACP.

Alejandro Castañeda - Presidente de Andeg

Vemos con buenos ojos la creación de una unidad especializada porque le da autonomía financiera y, de paso, flexibilidad al Gobierno para atender la creciente demanda de este tipo de procesos. El hecho de tener una ley sobre consultas es una ganancia para el sector privado y las comunidades.

Santiago Ángel - Presidente ACM

Vale la pena revisar el proyecto de ley y sobre todo aquellos temas que tienen que ver con el mecanismo de cierre de la consulta. Es vital que haya un mecanismo que blinde jurídicamenre el consenso de las partes y garantice el cierre de los procesos. Al sector le preocupa el alto grado de incertidumbre jurídica.

Juan Martín Caicedo - Presidente CCI

A quien más le conviene esta ley es a las comunidades porque el proyecto del Gobierno es garantista. A las comunidades les debe interesar este proyecto, porque no es desconocido que actividades como la minería ilegal, el narcotráfico e incluso la politiquería se han disfrazado para presionar las obras.

Foto: Alejandro Castañeda, presidente de Andeg, Santiago Ángel, presidente ACM y Juan Martín Caicedo, presidente CCI.

Se oponen

El 21 de diciembre pasado comenzó la etapa de preconsulta del proyecto de ley sobre consulta previa con la socialización del articulado. Pero, en momentos en que comienza la etapa de consulta, luego de que se publicara el articulado en la página web del Ministerio de Interior, algunos líderes afrodescendientes insisten en que no conocen la iniciativa y se oponen a ella.

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En diálogo con Dinero, Ronald José Valdés, líder del Atlántico, dijo: “hasta ahora no conozco el proyecto de ley estatutaria” y agregó que rechaza tajantemente esta iniciativa porque “no tiene sentido”.Sostiene que para la comunidad afro la ruta de consulta previa ya está contemplada en el Convenio 169 de la OIT, que hace parte de la Constitución y por esta razón no se requiere una nueva ley estatutaria. “Lo que quieren es convertir la consulta en un mero trámite, cuando ya esto lo tiene establecido la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia, que es de obligatorio cumplimiento”, aseguró.Valdés criticó que el Gobierno esté impulsando esta iniciativa porque en su opinión “lo que quieren es que no se haga consulta”. Añadió que existe un afán de “impulsar las concesiones de infraestructura, de minería y de hidrocarburos, pero la consulta no es obstáculo para el desarrollo del país, sino un mecanismo para salvaguardarlo”.

Se quejó de que el año pasado las comunidades fueron citadas a Cali para hablar del proyecto y luego se los enviaron vía correo electrónico, un trámite que considera irregular pues en su opinión iniciativas como la ley estatutaria no pueden consultarse de manera virtual, ya que se estaría violando el procedimiento reglado.Finalmente, insistió: “lo que queremos decirle al Gobierno es que no es necesario hacer una ley estatutaria sino un protocolo de consulta que contemple el reglamento desde la convocatoria hasta el cierre: para los afro, palenqueros y raizales, para los rom y para los indígenas”.

Cambios clave

El proyecto apenas inició su proceso de consulta, y de aquí al 20 de julio tendrá modificaciones. Estos son los cambios más relevantes que trae la iniciativa.

1| Reglas claras. El proyecto crea un procedimiento nuevo para realizar de principio a fin una consulta previa. Fija todos los plazos en los que se debe surtir este proceso, con un periodo inicial de seis meses prorrogable por tres meses más. Hasta el momento la consulta venía funcionando con base en unos protocolos adoptados por el Gobierno y acatando la jurisprudencia derivada de algunas decisiones proferidas por la Corte Constitucional y otros tribunales que han fallado acciones judiciales interpuestas por las comunidades.

2| El alcance. Uno de los temas fundamentales señala que la consulta no será vinculante para ejecutar los proyectos. En otras palabras, no habrá posibilidad de veto a los proyectos por cuenta de este procedimiento. Esto da claridad, pues hasta el momento se presentaban dilaciones en los procesos o incluso los representantes de las comunidades no participaban en las audiencias programadas con el fin de evitar que las obras o los proyectos tuvieran avances. En el nuevo articulado se indica incluso el procedimiento a seguir cuando la afectación es de tal magnitud que supone la reubicación de una comunidad.

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3| Institucionalidad. Quizás uno de los mayores avances tiene que ver con la identificación del responsable de tramitar las consultas previas: el Gobierno, quien se encargará de su convocatoria, su proceso y su cierre. Hasta el momento la dispersión jurisprudencial había provocado una cierta pérdida de institucionalidad, en buena medida por la falta de funcionarios para cumplir estas labores.

4| Las exclusiones. Entre los avances está la definición de los temas que son susceptibles de consulta previa. El proyecto busca dar total claridad sobre el tipo de iniciativas que requieren consulta previa –porque están en zonas donde hay presencia de comunidades étnicas, afrodescendientes, palenqueros, raizales y rom– ya que hasta el momento este mecanismo era utilizado para solucionar conflictos sobre temas ambientales o incluso sociales.

5| Unidad. El proyecto busca darle una nueva categoría al tema mediante la creación de la Unidad de Consulta Previa (UCP) que reemplazaría a la dirección que actualmente funciona en el Ministerio del Interior. Esta nueva entidad tendría su propia nómina y presupuesto, operaría de manera independiente, aunque adscrita al Mininterior, y en su consejo directivo daría cabida a representantes de otras entidades, como las agencias de infraestructura, de hidrocarburos, de minería y de ambiente; a los ministerios de Minas, Ambiente y Transporte, así como al Agustín Codazzi y al Instituto Nacional de Tierras.