Las claves del fallo sobre la Ruta del Sol

Todavía retumban los ecos del fallo del tribunal de arbitramento en el caso entre el consorcio Ruta del Sol II contra la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), que obligó a ésta a pagar $221.000 millones por la obra ejecutada,

De esta concesión, en la que Odebrecht tenía más de 60%, hizo parte uno de los conglomerados financieros más poderosos del país, el Grupo Aval. Este no solo participaba como socio a través de Episol, filial de Corficolombiana, sino también como financiador, por medio de 3 bancos del Grupo.

Este esperado fallo definió la nulidad en una concesión que Odebrecht consiguió con el pago de unas coimas confesadas por el exviceministro de Transporte, Gabriel García, y por representantes de Odebrecht. En la misma incluyeron obras adicionales consignadas en los otrosíes del contrato.

Pero el tribunal decidió por la sexta parte de la suma que consideraban los bancos y el Gobierno en un acuerdo en el que venían trabajando desde hace unos meses. No solo esa parte sorprendió. El tribunal también llamó la atención acerca de la tarea vigilante de los bancos con los recursos que prestan y le ‘jaló’ las orejas al Grupo Aval por escudarse en su posición minoritaria.

El laudo llama la atención sobre el doble rol de los bancos como prestamistas y socios del proyecto.

Ahora vienen varios hechos políticos y judiciales. Primero, las controversias ya arrancaron. La semana pasada el senador Armando Benedetti planteó en el Congreso un debate relacionado con transporte. Este derivó en el tema Odebrecht y la oposición ha pedido la renuncia de la ministra de Transporte, Ángela Orozco.

Y en lo judicial vienen las solicitudes de aclaraciones de varios actores. Por un lado, algunos bancos han pedido al tribunal aclarar el tema del monto y los alcances. Por otro, la Procuraduría ha pedido lo mismo en cuanto a la declaratoria de nulidad y los efectos económicos del laudo en torno a la aplicación de la nueva ley de infraestructura. Esto tomará las próximas semanas, cuando el tribunal responda estas inquietudes.

Además, llegarán nuevas instancias a propósito del laudo: con seguridad habrá demandas de nulidad del fallo ante el Consejo de Estado, lo que abrirá un nuevo capítulo en esta espinosa discusión.

Los bancos que participaron en la financiación del proyecto, distintos a los del Grupo Aval, tienen que tomar decisiones que causan expectativa. Muchos han considerado que, para recuperar parte de su dinero, podrían interponer demandas contra el consorcio en el que participa Corficolombiana, que a su vez hace parte de Aval. Tendrán que decidir ese paso a lo largo de este semestre.

Por otro lado, las calificadoras ya han empezado a pronunciarse sobre la situación en la que quedan los bancos. Según Fitch Ratings, la sentencia del tribunal de arbitramento “constituye una situación negativa para los bancos colombianos. Se estima que afectará las métricas financieras fundamentales a corto plazo, pero debería ser manejable para los bancos más grandes, debido a las mejoras recientes de rentabilidad”, dice su informe.

Agrega que las provisiones de cartera adicionales y los cargos esperados por incumplimiento de préstamos “llevarán a un debilitamiento leve” de las métricas fundamentales, “que deben ser manejables dependiendo el ritmo que los bancos incrementen sus provisiones”. Señala la calificadora en la última revisión que un deterioro sostenido en la capitalización, la rentabilidad y la calidad de los activos podrían ejercer presión sobre la solvencia crediticia.

Lo que no fue

Antes de conocerse el laudo arbitral, los bancos, tanto de Aval como de los externos –como Bancolombia, Itaú y Davivienda– aspiraban a que el tribunal les reconociera capital e intereses, como terceros de buena fe.

Sin embargo, la periodista María Jimena Duzán, en una columna publicada en la revista Semana apenas días antes de conocerse la decisión, advirtió sobre el acuerdo que gestaban el Gobierno y los bancos que habían financiado el proyecto de Ruta del Sol II. Allí establecían que el Estado pagaría a estas entidades financieras $1,2 billones, como terceros de buena fe, en el desarrollo de la obra que llegó a 52% de ejecución. Y que no contarían los intereses por unos $200.000 millones.

La ministra Orozco quedó en el ojo del huracán por una lectura simple. En efecto, de los impuestos de los colombianos, el Gobierno les iba a pagar casi 50% del crédito a los bancos financiadores, entre los que se encuentran tres instituciones financieras del Grupo Aval, conglomerado que además participó en el consorcio.

La ministra explicó que se trató de unas conversaciones iniciadas muchos meses atrás. Y que debían esperar a conocer el fallo de la Corte Constitucional sobre la ley 1882 –ley de Infraestructura– y en especial el artículo 20 que define cómo se debe liquidar un contrato con causa ilícita.

La Procuraduría, dirigida por Fernando Carrillo, ha pedido claridad jurídica sobre la caducidad del contrato.

Además advirtió que era una conciliación judicial en el marco del tribunal de arbitramento. Es decir, que de llegar a un acuerdo debían someterlo primero a un concepto de la Procuraduría y, si avanzaba, al control de legalidad del tribunal de arbitramento.

Sin embargo, las cifras de los peritajes del Gobierno no coincidieron con las del Tribunal. Y el fallo solo reconoció un poco más de $200.000 millones, de los cuales $180.000 millones están en la fiducia y la Nación deberá pagar unos $24.000 millones.

La ministra Orozco celebró el fallo, pero la cifra que finalmente expuso el tribunal dejó muy mal parado al Gobierno. Primero, porque alcanzó apenas la sexta parte de lo que contemplaba el acuerdo que impulsaba con los bancos, más allá de que la Procuraduría y el Tribunal tuvieran que aprobarlo. Y el tribunal adoptó el cálculo más restrictivo y realista para el concesionario.

Segundo, porque la opinión no conoció el interés del Gobierno en promover el acuerdo, ni la intención de éste de conciliar con los bancos que financiaron el proyecto. Pero sí se presentó en medio de uno de los mayores casos de corrupción del país. Tercero, porque realizaron el acuerdo y las conversaciones sobre la marcha y a muy poco tiempo de conocerse el fallo del tribunal, que ya estaba en su etapa final.

Los regaños

El tema de los dividendos y el valor del anticipo a los miembros del consorcio se convirtió en uno de los más relevantes del fallo. Al segundo año de haber recibido la concesión, esta empezó a repartir dividendos y año tras año entregó utilidades y anticipos a los consorciados.

“El perito mostró que, a pesar de que los socios de la Concesionaria habían hecho aportes de capital a la misma en cuantía de $262.311 millones, a través de Consol habían hecho retiros en cuantía de $417.545 millones”, dice el fallo, a 2017. Al actualizar los datos a marzo de 2019, el valor de los retiros equivale a $529.934 millones.

El laudo, en una de las primeras reflexiones que deja, plantea el papel de los bancos en la vigilancia y normal desarrollo de las obras. Para muchos, el tribunal ‘sanciona’ la falta de diligencia de las entidades financieras, sin distinguir si entre ellas había unas de buena o de mala fe, que fue la gran preocupación del Grupo Aval. A todos los considera terceros de buena fe, pero si bien hace esa reflexión general, también tiene espacio para conceptuar sobre el papel de Aval y sus filiales en el desarrollo de la obra.

Señala el Tribunal que el ‘controller‘, Jorge Enrique Pizano, advirtió en múltiples ocasiones sobre las irregularidades que ocurrieron tanto en la Concesionaria como en Consol, “sin que sus advertencias fueran atendidas”.

Además, advierte el fallo que el carácter minoritario de Episol no la eximía de asumir obligaciones basadas, “como mínimo, en la prudencia, la buena fe y la confianza depositada en ella por parte de terceros de buena fe, máxime si los acuerdos con sus socios demuestran que sí tenía un papel importante en las actividades de la Concesionaria y su Epecista”.

Para el Tribunal, no es aceptable que una empresa que pertenece a un grupo que cotiza en el mercado de valores colombiano y estadounidense se ampare en su condición de minoritaria para liberarse de las responsabilidades de este caso. Al contrario, la información que reposa en la SEC (Securities and Exchange Commission) muestra que el Grupo Aval y sus filiales cumplen las mejores prácticas en materia de controles de toda índole, lo cual no pudo evidenciar el Tribunal en este caso.

Incluso, el Tribunal tuvo la oportunidad de revisar el informe de auditoría realizado por el Grupo Aval para definir las responsabilidades de sus funcionarios en este asunto. Y encontró una investigación realizada en el término de un mes, al cabo del cual concluyó que ninguno de sus funcionarios tenía responsabilidad en el escándalo. “Como lo precisó Carlos Moreno, de PWC, en su condición de revisor fiscal de la Concesionaria, aquí hubo una vulneración de controles por parte de la propia gerencia de la compañía, lo cual conduce, además, a que este Tribunal no pueda considerar la información presentada en los estados financieros de la sociedad y de su Epecista como creíble”, agrega el estudio.

Además, dice el fallo que Episol tenía la función de autorizar los actos que generaran gastos. Eso no resulta extraño si se tiene en cuenta que, a pesar de su condición minoritaria en la Concesionaria, se trataba de una filial de un grupo empresarial que tenía intereses en el negocio: “El Grupo Aval, como beneficiario efectivo de Episol, no solo tenía intereses en la Concesionaria y en el Epecista, sino también en los bancos que financiaron el proyecto y la fiduciaria que administró los recursos del proyecto, por no mencionar la Banca de Inversión que estructuró el proyecto”, puntualiza el laudo.

Lo que viene

Luis Fernando Andrade, expresidente de la ANI, considera que con el fallo los bancos van a perder cerca de $800.000 millones y el contratista sale con cero.

“Al perder los bancos dinero se va a encarecer la financiación. Se llegó a esta situación porque los propios bancos no vigilaron bien lo que estaba haciendo la concesionaria con la plata. El dinero que prestaron los bancos se lo pagaron los constructores, que eran de los mismos accionistas, como dividendos, eso lo muestra el laudo. Además, utilizaron el dinero para aparentemente financiar campañas políticas y pagar sobornos, eso también lo dice el laudo”, agrega Andrade.

En total, el laudo ordena el pago de $221.000 millones. Una sexta parte de lo que iba a pagar el Gobierno.

Sin embargo, algunas fuentes del sector financiero consultadas por Dinero no estuvieron de acuerdo con estos planteamientos. Señalan que los bancos no pueden convertirse en los auditores de los proyectos que financian.

La Asobancaria se pronunció para señalar que para el país es importante salvaguardar la seguridad jurídica que garantice un escenario de estabilidad para los inversionistas. Y también "la protección de los derechos de todos los actores que, junto con el Estado, participan activamente en la implementación y ejecución de importantes proyectos para su desarrollo económico y social. Se resalta el papel que el sector financiero ha desempeñado a través de la colocación de importantes recursos para atender la construcción de estos grandes proyectos e iniciativas”.

Agrega que “a pesar de que en el laudo el Tribunal manifiesta que reconoce los derechos de los terceros de buena fe, como son los trabajadores, proveedores y financiadores, por los particulares efectos de la decisión tomada se extiende un manto de incertidumbre que afectará el apetito futuro de nuestros agremiados y de la banca internacional en los proyectos de infraestructura, vitales para el crecimiento y la competitividad del país”.

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Después de este episodio queda la pregunta de cómo recuperar la confianza del sector financiero local para avanzar en los cierres financieros de nuevos proyectos y atraer estos recursos, que garanticen que estas nuevas obras se concreten y que no vayan a quedar iniciativas huérfanas, producto del coletazo de Odebrecht.

En cuanto al futuro de la obra, la ministra Orozco advirtió que cuando llegó al cargo encontró una estructuración por un valor cercano a los $8 billones para construir 48% de la obra que falta. “Hoy tenemos una nueva estructuración que va en $4 billones. Estamos terminando de hacer los trámites y esperando que Hacienda dé un espacio de vigencias futuras. Esto se va a licitar el otro año”, dijo. Aunque el laudo sorprendió, todavía faltan nuevas discusiones: el debate todavía no es un caso cerrado.