Así van las demandas contra el Estado colombiano, en el primer semestre hubo una leve disminución

DINERO: En el campo interno, ¿cuál es el panorama de las demandas y litigios que tiene el Estado?

César Palomino: Con base en la información registrada en el Sistema eKOGUI a 30 de junio del año 2024, la litigiosidad en contra del Estado (339.748 procesos activos) reportó una leve disminución del 2 por ciento en el número de procesos respecto a lo observado en el mismo mes del año anterior (353.587 procesos activos).

DINERO: ¿En qué sectores están concentradas?

C.P.: Tomando como referencia la misma fecha de corte, los cinco sectores que concentran la mayor litigiosidad en contra del Estado son el sector trabajo, con 94.083 procesos activos; el sector educación, con 79.836 procesos activos; el sector Hacienda y crédito público, con 47.457 procesos activos; el sector defensa nacional, con 44.062 procesos activos, y la Rama Judicial, con 40.307 procesos activos.

La litigiosidad del sector trabajo se explica principalmente por los procesos pensionales en contra de Colpensiones. La litigiosidad del sector educación está concentrada principalmente en los procesos de sanción moratoria por el pago de cesantías en contra del Fondo de Prestaciones del Magisterio y, finalmente, los procesos del sector hacienda se explican principalmente por los procesos de revisión de declaraciones de impuestos en contra de la Dian.

DINERO: ¿Hay nuevos sectores de litigios en el país?

C.P.: Si bien hay nuevos procesos relevantes por el objeto de demanda o por el valor de sus pretensiones, en términos agregados, los problemas siguen concentrándose en los cinco sectores indicados previamente.

DINERO: ¿A cuánto ascienden el número de demandas contra el Estado y cuál es el valor de las pretensiones?

C.P.: A la fecha mencionada las pretensiones de los 339.748 procesos judiciales activos en contra del Estado ascienden a 652 billones de pesos. 34 procesos arbitrales activos en contra del Estado con pretensiones de 5 billones. A nivel externo, se tienen identificadas 15 controversias internacionales de inversión con unas pretensiones de 55,1 billones de pesos en contra del Estado y 1.269 peticiones y casos ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, de los cuales 841 están en proceso de admisibilidad.

DINERO: ¿Cómo se han venido comportando en los últimos años?

C.P.: En los últimos años, las demandas han estado concentradas en los mismos cinco sectores. Ocasionalmente cambian de orden, pero se mantienen los sectores.

DINERO: ¿Hay alguna estrategia para trabajar conjuntamente en la defensa jurídica en las regiones?

C.P.: Para la Agencia, es prioritario velar por la prevención del daño antijurídico, el reconocimiento temprano de derechos y llegar a los territorios olvidados por años en el país. El Plan Nacional de Desarrollo creó el Sistema de Defensa Jurídica, del cual la Agencia es coordinadora, y entre los actores del sistema se encuentran las entidades territoriales.

La apuesta de la Agencia es llegar a los abogados y a las oficinas jurídicas de los municipios y los departamentos, para que se articulen con las estrategias y los planes de la política de prevención del daño antijurídico y las estrategias de defensa, y con ello, lograr que se fortalezca la gestión jurídica del territorio.

Nuestro objetivo es, mediante la prevención y la implementación de estrategias de defensa efectivas, lograr disminuir el número de demandas y las eventuales condenas, lo que implica una optimización de los recursos públicos.

La Agencia ha diseñado y puesto a disposición de las entidades territoriales varias herramientas para apoyar a las oficinas jurídicas en sus gestiones y tareas. Se han priorizado varios departamentos para asesoramiento estratégico y apropiación del sistema de defensa jurídica. También se ha realizado un análisis de la litigiosidad que involucra a los territorios y se han logrado identificar temas como sanción moratoria originada en la no consignación o pago tardío de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y el daño o amenaza ambiental por actividad minera, entre otros asuntos. De igual manera, en los encuentros con las entidades territoriales se viene trabajando para priorizar estrategias de defensa que realmente atiendan las problemáticas más relevantes, todo esto para fortalecer la defensa y determinar cuándo es necesaria la intervención judicial de la Agencia.

DINERO: En las demandas internacionales contra el Estado, ¿cuál es el panorama?

C.P.: Actualmente, estamos viendo una tendencia creciente de los inversionistas de presentar demandas que atacan las medidas que tomamos como Estado para combatir las consecuencias del cambio climático. En el pasado, los reclamos presentados se centraban en medidas del Ejecutivo, pero hoy en día los inversionistas están cuestionando decisiones estructurales adoptadas por la Corte Constitucional que buscan, entre otros, la reparación por impactos ambientales producidos a comunidades indígenas.

Adicionalmente, estamos observando la presentación de demandas asociadas con la decisión del Estado de no criminalizar la protesta social, y buscar soluciones a problemas arraigados a la minería ilegal y el derecho a la salud. Estos son temas tan importantes para el Estado colombiano que deben enfrentarse con equipos de abogados robustos, y con el acompañamiento de las mejores firmas internacionales que el Estado pueda contratar.

En lo que respecta al panorama de las demandas internacionales de inversión contra el Estado, actualmente Colombia cuenta con 15 controversias de inversión en etapa arbitral.

DINERO: ¿Cuáles son las demandas más icónicas y qué pasó con ellas?

C.P.: Hay cinco casos que desde la Agencia consideramos como los más icónicos, debido a que demuestran que los Acuerdos Internacionales de Inversión pueden ser instrumentos compatibles con la capacidad del Estado colombiano de regular asuntos de interés público.

En primer lugar, tenemos el caso iniciado por Energy Group, S.A. y Naturgy Electricidad Colombia, S.L. (antes Gas Natural SDG, S.A. y Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia, S.L.). Este caso surgió con ocasión de la intervención de Electricaribe S.A. E.S.P. en noviembre de 2016, y su posterior liquidación.

En este reclamo billonario Colombia no solo se defendió exitosamente, sino que además marcó un hito en términos legales. El Tribunal estableció que el ejercicio de poderes regulatorios legítimos (para garantizar el servicio de energía eléctrica en la costa Caribe), incluso si generan perjuicios económicos a los inversionistas, no deriva en una obligación de compensación.

En segundo lugar, está el caso iniciado por Ángel Samuel Seda y otros. En este caso, relacionado con el proceso de extinción de dominio del proyecto inmobiliario Meritage, Colombia pudo demostrar que la lucha contra el narcotráfico y el lavado de activos puede ser reivindicada como una medida de seguridad esencial frente a la cual un tribunal no puede pronunciarse.

Por último, tenemos los tres casos (Eco Oro, Montauk y Red Eagle) que surgen de una decisión de la Corte Constitucional de delimitar el páramo de Santurbán y la prohibición de realizar actividades de minería en dichas zonas. En estos casos, Colombia pudo demostrar que una prohibición total de minería con el propósito de proteger el agua como recurso de vida para un millón de personas no puede constituir una medida expropiatoria.

DINERO: ¿Cuántas demandas ha ganado Colombia en los estrados internacionales y eso qué ha significado?

C.P.: A la fecha, de los 12 casos en los que el Estado colombiano ha recibido laudo, se han ganado ocho. La victoria en estos casos ha representado un ahorro por 5.430 millones de dólares y recuperación en costas 5,16 millones de dólares

DINERO: ¿Qué lecciones han quedado de estos procesos? ¿Cómo capitalizarlas hacia el futuro?

C.P.: La lección principal que le ha quedado al Estado de los casos concluidos, así como aquellos que aún se encuentran en curso, es que no debe temer adoptar medidas dirigidas a la protección del interés general. A pesar de las 22 demandas internacionales de inversión que hemos tenido y los 5,6 billones de pesos en reclamos, a la fecha, Colombia solo ha sido condenada a pagar 33 millones de dólares. Aunque nos duele cada centavo, esto muestra que Colombia está alejado de ser un Estado arbitrario y caprichoso, el cual históricamente ha adoptado medidas sustentadas en criterios científicos y técnicos, las cuales son susceptibles de ser protegidas bajo el derecho internacional de las inversiones.

DINERO: ¿Hay demandas de empresas colombianas en otras jurisdicciones? ¿La Agencia los acompaña?

C.P.: Actualmente, tenemos conocimiento de dos demandas de inversión, administradas por el CIADI, que han sido iniciadas por empresas colombianas en otras jurisdicciones. Por un lado, está el caso Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. contra República de Chile (Caso CIADI No. ARB/21/27), y por el otro el proceso iniciado por Grupo Energía Bogotá S.A. E.S.P. and Transportadora de Energía de Centroamérica S.A. contra República de Guatemala (I) (Caso CIADI No. ARB/20/48).

Actualmente, la Agencia está analizando la conveniencia de intervenir o acompañar este tipo de casos, pero este es un tema complejo que requiere mayor análisis.

DINERO: ¿Cómo evitar la litigiosidad? ¿Cuál es la estrategia en este campo?

C.P.: Esta es una de las deudas pendientes que tiene la Agencia en materia de arbitraje de inversión. Con los años hemos creado muy buenas capacidades para la defensa, pero las demandas siguen creciendo y esto nos obliga a adoptar lineamientos en materia de prevención.

Teniendo en cuenta lo anterior, actualmente estamos trabajando fuertemente en la construcción de lineamientos de política para la prevención del daño antijurídico referente a controversias de inversión, así como en implementar medidas que nos ayuden a ahorrar en sectores críticos de la economía donde vemos amenazas crecientes de litigiosidad. Si bien uno de los sectores que hemos priorizado es el minero-ambiental, actualmente Colombia también se está viendo enfrentada a demandas en sectores donde nunca había tenido reclamos, como lo es el sector salud.