Empresarios en alerta por las nuevas normas contra la evasión

Castigar la evasión tributaria es uno de los pocos temas en los que están de acuerdo gobierno, empresarios y ciudadanos siempre que hay un nuevo proyecto de reforma tributaria. Al primero le significa una buena fuente para recaudar más recursos que le permitan atender las crecientes necesidades fiscales; para los empresarios, una señal de que otros –no siempre los mismos– comenzarán a contribuir; y para los ciudadanos, porque podría aliviarles el golpe al bolsillo.

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El ministro de Hacienda, Alberto Carrasquilla, logró lo que sus antecesores no pudieron: que a partir de una cifra la evasión no sea excarcelable.

Por eso, no resultó extraño que en la Ley de Financiamiento sancionada el 28 de diciembre el articulado incluyera, de nuevo, normas contra la evasión tributaria. En la exposición de motivos, el ministro de Hacienda, Alberto Carrasquilla, aseguró que hoy la evasión en renta e IVA puede estar entre el 3 y el 4 por ciento del producto interno bruto, es decir que oscila entre 30 y 40 billones de pesos. Esto se explica por la enorme informalidad, pero también porque algunos ocultan su riqueza o relacionan deudas inexistentes para pagar menos impuestos.

Pero esta vez las medidas contra la evasión han encendido las alarmas en el sector empresarial. Y tienen en alerta a los expertos tributaristas que luego de las fiestas de fin de año empiezan a digerir el texto definitivo de la Ley de Financiamiento. Lo que han encontrado los tiene espantados.

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La norma endureció el castigo para la evasión de activos cuando los contribuyentes ocultan bienes o declaran pasivos inexistentes. Pero también creó un nuevo tipo penal denominado defraudación tributaria, que se refiere a la omisión de ingresos; o sea, cuando declaran menos de lo que según la Dian deberían pagar, no presentan su declaración debiendo hacerlo, o aumentan artificialmente sus gastos para no pagar o disminuir el monto.

La Dian, que dirige José Andrés Romero, tendrá el reto de reglamentar las normas antievasión para devolver la confianza a los empresarios y ciudadanos, cumplir el objetivo de perseguir a los que no pagan y, de paso, recaudar más.

Hasta aquí era un tema previsible, pues desde que comenzó el trámite de la Ley de Financiamiento todo el mundo tenía clara la urgencia de conseguir 14 billones de pesos e identificar nuevos ‘bolsillos’ que aportaran más. Sin embargo, el tema llegó más allá. Por un lado, convirtió la evasión en un delito no excarcelable a partir de un monto superior a 7.000 millones de pesos, es decir, 8.500 salarios mínimos de 2019.

Esto implica que el fisco irá por los peces gordos para generar el efecto demostrativo, y emular lo que hacen otros países como Estados Unidos, Francia o España, en donde sacan a la luz a quienes evaden para mandar un mensaje a la sociedad de que todos deben contribuir.

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Colombia tradicionalmente se había abstenido de adoptar este tipo de modelos, y quizás la referencia más reciente se conoció tras la divulgación de los Panama Papers. Pero en ese caso el gobierno investigó a colombianos con empresas en Panamá no por evasión, sino por falsedad en documento (contratos falsos) y lavado.

Por otro lado, la nueva ley contempla que quien evade comete un delito contra la administración pública, y en ese sentido podría dar pie a investigaciones por lavado de activos. Esto ha encendido las alarmas, y ya algunos consideran necesario poner el foco en la reglamentación de estos artículos para evitar abusos. Sobre todo, que los errores terminen duramente castigados y, peor aún, que haya una discrecionalidad que pueda abrir la puerta a la corrupción.

Los nuevos castigos

No es la primera vez que un gobierno busca penalizar la evasión. Pero sí la primera que logra convertirla en delito no excarcelable. En la reforma de 2016 omitir activos o incluir pasivos inexistentes causaba cárcel a partir de 7.250 salarios mínimos, pero el interesado podía pagar para solucionar la situación. La ley de 2018 considera que hay delito a partir de 2.000 millones de pesos, es decir que bajo ese monto sigue siendo excarcelable. Sin embargo, si pasa de 7.000 millones de pesos el evasor tendrá que ir a la cárcel y además pagar. Adicionalmente, la ley crea el delito de defraudación fiscal cuando el contribuyente omite ingresos en su declaración y estos superan los 250 salarios mínimos, o sea, algo más de 200 millones de pesos.

Otras señales incorporadas en la nueva ley también generan alarma. Primero, que la evasión, tradicionalmente un delito contra el orden económico, ahora se considera contra la hacienda pública, con graves efectos al quedar al mismo nivel del peculado o la corrupción. Asimismo, abre la puerta para que el Estado investigue también el lavado de activos, con penas muy elevadas.

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Segundo, la acción penal estará en cabeza únicamente de la Dian, que formulará los cargos ante un juez luego de hacer la liquidación oficial. Pero el togado verificará si en la omisión hubo dolo, dice el asesor legislativo Javier Hoyos. Este considera que, si bien al usuario le asisten herramientas legales para defenderse, la Dian concentrará un poder enorme. Esto preocupa, pues existiría el riesgo de que funcionarios corruptos usen la norma para su provecho personal. En este sentido, la Dian tendrá que blindarse para evitar que se repitan casos del pasado.

También intranquiliza que por ser delitos muy técnicos, para los cuales los jueces penales no están muy preparados, terminen acogiendo sin mayor fórmula de juicio los argumentos de la autoridad tributaria.

Por eso, expertos como Juan Carlos Prías, penalista especializado en temas tributarios, abogan para que la reglamentación que el gobierno expedirá en los próximos meses sea muy precisa y detallada, de manera que faltas menores como errores u omisiones de buena fe no resulten penalizadas. Esto exigirá que las declaraciones tengan una revisión exhaustiva.

La cuarta preocupación consiste en que los delitos tributarios quedaron redactados en la ley en forma muy enredada. Prías asegura que una ley que prohíbe algo debe describir de manera muy concisa y clara la conducta punible. Eso no ocurrió en la descripción extensa y farragosa de los delitos tributarios –casi de una página– que puede dar lugar a confusiones e interpretaciones. Además, el hecho de que establezca escalas a partir de las cuales hay violación de la norma pone a los jueces a entrar en cálculos y cuentas que tradicionalmente no manejan.

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En quinto lugar inquieta la congestión que la norma podría generar en el sistema penal, y que pone en cabeza de los jueces penales parte del recaudo tributario si las interpretaciones de la norma llevan a abrir de manera generalizada estos casos.

Resulta clave para Colombia controlar la evasión para evitar que los impuestos recaigan siempre sobre los mismos y para garantizar los gastos e inversiones del Estado. Pero en la búsqueda de esta meta no hay que desestimular la inversión y afectar a empresas y personas que por un error en una declaración o una omisión de buena fe terminen tras las rejas.

LOS DELITOS TRIBUTARIOS
La Ley de Financiamiento contempla estas nuevas penas y multas.

Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes. En 2016 se aplicaba en caso de que la conducta tuviera un valor igual o superior a 7.250 salarios. Daba cárcel de 4 a 9 años y una sanción del 20 por ciento. Pero era excarcelable.

Ahora califica como delito a partir de la omisión de 5.000 salarios, es decir, unos 4.100 millones de pesos. Si la cifra supera los 7.250 salarios pero es inferior a 8.500, la pena de cárcel va entre 5,3 y 12 años. Pero, si pasa de la última cifra no será excarcelable y las penas irán entre 6 y 13,5 años.

Defraudación o evasión tributaria. Si los ingresos omitidos están en un rango entre 0 y 250 salarios, es decir, unos 207 millones de pesos, no es delito.

Si la omisión va entre 250 y 2.500 salarios mínimos, o sea, unos 2.000 millones de pesos, tendrá pena de 3 a 5 años de prisión y pagará multa del 50
por ciento del mayor valor del impuesto a cargo que haya determinado la Dian. En este caso, sin embargo, el delito es excarcelable si el sindicado paga.

Si el monto de la evasión va de 2.500 a 8.500 salarios (de 2.000 a 7.000 millones de pesos), tiene una pena de 4 a 6,6 años, pero también es excarcelable con pago.

Si la evasión supera los 8.500 salarios, no habrá excarcelación y la pena será de 4,5 a 7,5 años.