¿Cuál es el alcance del pronunciamiento de la Corte Constitucional frente a una de las demandas a la reforma tributaria?

La primera gran reforma de la administración de Gustavo Petro ha sido la tributaria, que fue aprobada a finales del año anterior en el Congreso de la República. Con ella, el Gobierno recaudará cerca de 20 billones de pesos más cada año.

La reforma estableció una sobretasa para la extracción de carbón y petróleo que dependerá de los precios internacionales; será del 5% o 10% para carbón; y del 5%, 10% o 15% para el petróleo. En el caso del petróleo, para 2023, la sobretasa será de 5% si el precio es mayor a 67 dólares por barril; de 10% si el precio supera 75 dólares; y de 15%, si el crudo de referencia Brent es mayor a 82 dólares.

Uno de los puntos más polémicos fue que no se podrán deducir de los impuestos de renta de las compañías de ambos sectores extractivos los montos de las regalías.

Para el próximo mes de noviembre entrarán en vigencia los impuestos a las bebidas azucaradas y los alimentos ultraprocesados, decisión que se tomó a la espera de que se hubiese materializado una reducción de la inflación. Solo aplicará a los productores que obtengan ingresos mayores a 419 millones de pesos anuales. Con ello, el Gobierno argumentó que se evita gravar a microempresas productoras de estos bienes, con gran impacto en la economía popular, como las panaderías de barrio.

Se excluyeron de este impuesto, además, alimentos con una participación importante en la canasta familiar, como el pan y las bebidas lácteas.

En cuanto a los tributos ambientales, se han establecido gravámenes al carbono y los plásticos de un solo uso.

La reforma redujo los montos, a partir de los cuales la evasión se vuelve un delito, es decir, que las personas naturales o jurídicas que ahora tengan ingresos superiores a 1.000 millones de pesos en activos o pasivos que no reporten incurrirán en sanciones establecidas en la ley.

Así mismo, en zonas francas habrá impuesto ponderado: 20 % para ventas al exterior y 35 % para el mercado interno. Se exceptuarán productos energéticos que se vendan al mercado interno como las zonas francas costa afuera de gas, la refinación de petróleo y la producción de biocombustibles.

Muchas de las decisiones de la reforma tributaria fueron demandadas ante la Corte Constitucional y se espera su trámite. De hecho, ya se han empezado a conocer, a través de comunicados y no de las sentencias completas, algunos de los pronunciamientos de este tribunal en este sentido.

Precisamente uno de ellos se dio hace unos días en torno al tema de zonas francas. La Corte Constitucional, mediante comunicado 36 del 2 de octubre de 2023, indicó que se promulgó la sentencia C-384 de 2023, mediante la cual se decidió sobre la exequibilidad del artículo 11 de la Ley 2277 de 2022, el cual modificaba el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, relativo a la tarifa nominal del impuesto de renta para los usuarios de zona franca.

Los magistrados ponentes, Diana Fajardo Rivera y Alejandro Linares Cantillo, declararon la exequibilidad condicionada del régimen tarifario del impuesto sobre la renta para usuarios industriales de Zonas Francas, de tal forma que seguirá aplicando el tributo del 20 % para aquellos contribuyentes que, para el 13 de diciembre de 2022, hubiesen cumplido las condiciones para la obtención del beneficio.

Aunque aún no se conoce la sentencia y el pronunciamiento se dio a través de un comunicado, María Paula Sánchez, directora de Aduanas y Comercio exterior de la firma de abogados Posse Herrera Ruiz, planteó dos escenarios y algunas consideraciones. Frente a los usuarios industriales de zonas francas permanentes o permanentes especiales que hayan sido calificados o declarados antes del 13 de diciembre de 2022, podrán seguir teniendo el beneficio de la tarifa de renta preferencial (20 %) establecida en el artículo 101 de la Ley 1819 de 2016, siempre que hubiesen cumplido con las condiciones para acceder a dicho régimen.

“Por la redacción del comunicado se entiende que el beneficio de mantener la tarifa de renta del 20 % no implica que aquellos usuarios con compromisos adquiridos en materia de inversión y/o empleo en sus respectivos actos de calificación/declaratoria, prórroga o ampliación o extensión de área, deban haberlos cumplido en su totalidad antes del 13 de diciembre de 2022, sino, por el contrario, que hayan sido calificados o con prórrogas vigentes”, señala Sánchez.

Agrega que, por lo anterior, los usuarios industriales vigentes no estarían obligados a acordar o cumplir un plan de internacionalización y anual de ventas ante el Ministerio de Comercio, industria y Turismo (MinCIT). “Sin embargo, deberán seguir cumpliendo con los compromisos adquiridos ante la Dian, MinCIT o los usuarios operadores, en los términos de los respectivos actos de calificación o declaratoria y del Decreto 2147 de 2016″, explica la experta.

Aclara que, con respecto a estas disposiciones, es necesario indicar que la Corte Constitucional aún no ha publicado la sentencia, la cual podría tener mayor claridad sobre el asunto particular.

“Ahora bien, las compañías que hayan sido calificadas como usuarios de zonas francas con posterioridad al 13 de diciembre de 2022, y las que se califiquen en el futuro, tendrán una tarifa de renta del 20 % únicamente para sus ingresos provenientes de exportaciones, siempre que cumplan con un plan de internacionalización y anual de ventas”, dice Sánchez.

Dicho plan, asegura la directora de la directora de Aduanas y Comercio exterior de la firma de abogados Posse Herrera Ruiz, deberá ser suscrito ante el MinCIT y aún está pendiente de reglamentación. “Sin embargo, se presume que se expedirá próximamente, luego de la Sentencia de la Corte Constitucional en mención que declara exequible la reforma tributaria en materia de zonas francas”, dice.

Y agrega: “Lo anterior no aplica para las zonas francas costa afuera; usuarios industriales de zonas francas permanentes especiales de servicios portuarios, usuarios industriales de servicios portuarios de una zona franca, usuarios industriales de zona franca permanente especial cuyo objeto social principal sea la refinación de combustibles derivados del petróleo o refinación de biocombustibles industriales; usuarios industriales de servicios que presten los servicios de logística del numeral 1 del Artículo 3° de la Ley 1004 de 2005 y a usuarios operadores”.

Aunque señala que si bien esta medida puede generar desincentivos para aquellas nuevas empresas que quieran calificarse en zona franca y que no tengan vocación exportadora, para Sánchez el régimen sigue ofreciendo beneficios atractivos en materia aduanera y de comercio exterior por aspectos como la internación de bienes a zona franca sin el pago de tributos aduaneros, la exención de IVA en la compra de materias primas, partes, insumos y bienes terminados que adquieran los usuarios a compañías ubicadas en el Territorio Aduanero Nacional, los procesamientos aduaneros más expeditos, entre otras.

“Con la Sentencia C-384 de 2023, los usuarios industriales de zonas francas calificados antes del 13 de diciembre de 2022 obtuvieron un gran activo: la seguridad jurídica de mantener su tarifa preferencial de renta. Este beneficio es muy valioso para las compañías, ya que les permite atraer nuevos inversionistas, crecer y expandirse, e incluso, en su condición de “bien escaso”, constituirse como activos altamente estratégicos para operaciones de M&A”, puntualiza.

Por su parte, desde Brigard Urrutia señalan que el comunicado de la Corte, aparentemente, quiere decir, que aquellos usuarios de zona franca que, hubiesen sido calificados como tales para el 13 de diciembre de 2022, seguirán gozando de beneficios en el impuesto sobre la renta.

Dicha decisión se fundamentó, señala la firma, en que los usuarios industriales de zonas francas habrían modelado su actividad y comportamiento, de acuerdo con los requisitos establecidos en la normativa vigente para dicha fecha, la cual no incluía la necesidad de adelantar una actividad exportadora.

“Indica la Corte Constitucional, que el cambio normativo implicó una modificación radical al esquema de incentivos y requisitos para el acceso a la tarifa preferencial, lesionando los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe al cambiar el régimen de renta. Con el ajuste a esta tarifa, se desconoció la protección establecida por la jurisprudencia, mediante la cual se ha señalado que los ajustes en la regulación han de darse de acuerdo con las exigencias del principio de buena fe, sin que suponga a su vez que el legislador no podrá modificar los beneficios tributarios de acuerdo con las necesidades fiscales”, agrega un análisis de Brigard Urrutia.

En consideración de la firma, en su informe, el desconocimiento de la protección señalada por la Corte Constitucional se materializa en que, en palabras de la corte, no se modificó un esquema de beneficio tributario preexistente, sino que se ideó uno nuevo, basado en la actividad exportadora.

“A pesar de la aclaración por parte de la Corte Constitucional con la emisión del comunicado 36, el criterio para la aplicación del beneficio del 20% queda con cierto margen de discusión toda vez que el máximo tribunal constitucional señaló que la tarifa preferencial del impuesto sobre la renta seguiría aplicándose a aquellos usuarios que ya habían sido calificados como usuarios industriales antes del 13 de diciembre de 2022 “y que habían cumplido con la contraprestación exigida para el acceso a la tarifa preferencial en el régimen anterior”, en este sentido, se abre cierto margen de discusión, de si la tarifa preferencial incluso aplicaría para usuarios calificados, pero que aún contaban con tiempo para cumplir con sus requisitos de inversión y/o empleo, que sería la interpretación más armónica con el sentido del fallo. Sin embargo, solo hasta conocerlo se podrá zanjar esta nueva discusión”, concluye el análisis de Brigard Urrutia.