Así se moverá el ajedrez en la Corte Constitucional por ley de financiamiento

Hace un mes comenzó en la Corte Constitucional un pulso que tiene a poderosos sectores económicos y políticos pujando por cada uno de los nueve votos que definirán el futuro de la Ley de Financiamiento. El 11 de septiembre, los magistrados en pleno se sentaron por primera vez a estudiar el articulado. En ese momento clave destaparon sus cartas, lo que encendió las alarmas ante la seria posibilidad de que el tribunal le diera un golpe fulminante a esa norma, crucial para las cuentas del Gobierno, los empresarios y los gremios.

Las 24 demandas contra la reforma tributaria del presidente Iván Duque –llamada Ley de Financiamiento– quedaron repartidas en casi todos los despachos. Pero dos magistrados se convirtieron en los protagonistas porque estudian reclamaciones que atacan el articulado completo. En una esquina, Alejandro Linares, un abogado salido de la entraña del empresariado. En la otra, Carlos Bernal, externadista que viene ganando fama de votar en solitario.

Cristina Pardo

El debate central se enfocó en un supuesto vicio insalvable que ocurrió durante el trámite de la ley en el Capitolio. Se trata de una supuesta violación al principio de publicidad que surgió cuando los parlamentarios ‘pupitrearon’ el proyecto de ley en la plenaria de la Cámara de Representantes (último debate) sin haberlo publicado en la Gaceta del Congreso.

Linares se lanzó al agua y, al contrario de cualquier previsión, no apostó con el empresariado, que sí apoya la Ley de Financiamiento. Le correspondió por reparto estudiar una demanda de Daniel Libreros Caicedo y David Clemente Retamoso, dos profesores universitarios. En el proyecto de fallo que presentó a sus colegas, Linares adoptó una fórmula intermedia y les pidió eliminar únicamente los artículos que tuvieron cambios de última hora en el Congreso. Pretendía que quedara excluido solo aquello que los parlamentarios desconocían con anterioridad al 19 de diciembre de 2018 (día de la votación). De modo que sufrirían una cirugía temas relevantes como el que fija sanciones penales a quienes evadan impuestos, las exenciones tributarias del IVA al alcohol carburante extranjero (etanol) y el impuesto al consumo de inmuebles. Es decir, la ley quedaría coja.

Antonio José Lizarazo

Esta ponencia calentó los ánimos. El magistrado Bernal, quien ya tenía avanzado el análisis del mismo tema por cuenta de la demanda del exvicepresidente Germán Vargas Lleras, defendió la ley. Sin tener lista aún su ponencia y frente a bemoles en el trámite, Bernal recalcó que los congresistas contaban con otros medios tecnológicos para conocer los cambios del proyecto. Además, que durante 15 minutos el senador David Barguil les explicó a sus colegas de la Cámara en qué consistían las modificaciones al articulado. Esta postura significa que, superado el vicio de trámite, la ley debe perdurar plena, tal como la aprobó el Congreso.

La ponencia de Bernal llegó formalmente este viernes a los despachos, y con su postura comulgan la presidenta de la corte, Gloria Ortiz, y Luis Guillermo Guerrero. Al análisis de este sector lo apoya otro elemento: la propia Corte Constitucional venía considerando admisible para cumplir el principio de publicidad que el texto de ponencia apareciera en la página web y que en paralelo un congresista hiciera la explicación pública.

Diana Fajardo

Pero Linares no está convencido. Para él, aunque el secretario del Senado, Gregorio Eljach, acreditó que publicó el proyecto en la página web del Senado el 19 de diciembre de 2018, no se puede probar que realmente estuviera disponible. Así lo concluye por la constancia que dejó un senador acerca de que la página se cayó el 18 de diciembre, un día antes del debate. El magistrado también cuestiona que no advirtieron expresamente durante la lectura de las proposiciones, ni tampoco en la explicación posterior, que el texto de ponencia se encontraba en dicho sitio web. “Por este motivo, la publicación hecha a través de ese medio no puede tenerse como prueba del conocimiento de la Cámara de Representantes del texto aprobado en el Senado”, señala el proyecto de fallo de Linares.

Luis Guillermo Guerrero

Esta propuesta se empantanó en la primera sesión porque no tenía los votos necesarios. Los magistrados Diana Fajardo, Cristina Pardo, Antonio José Lizarazo y José Fernando Reyes habrían dejado ver su malestar por buscar una fórmula conciliadora frente a un vicio de forma que consideran insubsanable. El magistrado Alberto Rojas no asistió a la sala del 11 de septiembre por incapacidad médica. 

José Fernando Reyes

Desde este episodio, el debate entró en pausa. Linares le pidió a la academia y a representantes del empresariado pronunciarse sobre cuál sería el efecto real de tumbar o hacerle cirugía profunda a la reforma tributaria de Duque.

La corte reservó esta semana en su calendario para estudiar siete ponencias, pero en realidad mandan la parada la de Bernal y la de Linares. Este último lleva una versión mejorada del último debate de la corte sobre el tema: considera que deben caer 11 artículos que entraron a última hora y Barguil no explicó en toda su complejidad. Además, pide a sus colegas peluquear otros 16 artículos sobre los cuales incluyeron aclaraciones de las que no estaban informados los congresistas.

Alberto Rojas

Si sus colegas no aceptan esta nueva fórmula, Linares se pasará al bando de quienes consideran que el vicio resultaría insubsanable y que la norma debe caer completa. El magistrado cree que, por el impacto en el recaudo, un fallo de esta magnitud debe tener un efecto diferido hasta enero de 2020, de modo que el Gobierno alcance a tramitar una nueva reforma antes de terminar el año.

En las últimas semanas, el Gobierno emprendió una campaña pública para defender la Ley de Financiamiento, alegando que su caída tendría un efecto nefasto para el crecimiento de la economía. En contravía de este planteamiento, hay economistas escépticos con la política de gobierno porque no creen que aflojar en el recaudo pueda producir un efecto dinamizador. El Gobierno prometió un aumento inmediato del recaudo en 7,5 billones de pesos gracias a esta norma. Pero estudios en poder de la corte revelan que más bien podría llegar a caer 8,7 billones de pesos en 2020, otros 9,9 billones en 2021 y 11 billones en 2022. Todo por las exenciones que la ley ofrece a las empresas.

Gloria Ortiz

Este escenario forma parte de informes internos del Banco de la República en poder de la corte, aunque no invitaron al Emisor a participar en el debate con un concepto experto. La Contraloría, a la que sí invitaron, se abstuvo de participar; y la Procuraduría, que interviene obligatoriamente, señaló que la ley debe permanecer, ya que los congresistas recibieron la ilustración verbal de Barguil en un amplio debate.

La mayoría de los magistrados destaparon su juego, pero este no es definitivo y toda la tensión recae sobre las pruebas del supuesto vicio de trámite. Esta semana será definitiva, pero si las cargas en la corte se mantienen como vienen, ya existirían los cinco votos necesarios para hundir del todo la Ley de Financiamiento.