Desde el punto de vista legal, ¿qué esperar tras la aprobación de la reforma pensional?

La nueva reforma pensional, sancionada el pasado 16 de julio y que se ha denominado “Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, Invalidez y Muerte”, representa grandes retos en materia jurídica y muchos interrogantes en torno a su viabilidad.

Uno de los puntos de discusión más importantes corresponde a la viabilidad financiera a largo plazo del sistema, toda vez que si bien este pretende brindar una cobertura amplia, garantizando un sustento a la población más vulnerable, no toma en cuenta los cambios demográficos y la reducción en las cifras de natalidad que existen en el país y que en el futuro pueden implicar una reducción en las cotizaciones.

Esto, según especialistas en el tema como Belisario Velásquez Pinilla, presidente de la firma de abogados Belisario, expertos en derecho laboral y SST, generaría una insostenibilidad del sistema, escenario en el que se discutiría la necesidad de un cambio, analizando la modificación y ajuste de los requisitos exigidos a las personas, es decir, un aumento de las semanas de cotización y la edad de pensión.

A su vez, explica, causaría un problema a nivel constitucional relacionado con el principio de progresividad en los derechos sociales, puesto que, en virtud de dicho principio, el Estado no puede retroceder en el grado de protección y cobertura que había alcanzado en materia pensional.

Sin embargo, precisa que al aumentar los requisitos para acceder a la pensión “estaríamos bajo un panorama de regresividad”. La discusión tiene un enfoque respecto al impacto de la transición de los recursos entre el componente de ahorro individual y el de prima media a los afiliados y a las administradoras de fondos de pensiones, por lo que se hace necesario establecer los mecanismos de traspaso y analizar la viabilidad financiera para evitar crear déficits en esas administradoras.

El papel de la Corte

En el marco de los distintos escenarios jurídicos que representa la nueva ley (2381 de 2024), la Corte Constitucional tendrá un papel crucial en la medida que las acciones que se han presentado están cuestionando aspectos sobre el trámite legislativo y su contenido.

Específicamente, según Velásquez, podría analizarse la existencia de vicios de forma y fondo, como el haber tramitado la reforma como ley ordinaria, atendiendo que, al presuntamente desarrollar el derecho fundamental a la seguridad social, podría discutirse si se debió surtir como ley estatutaria.

Adicionalmente, se analizarán vicios en el trámite legislativo con relación al efectivo cumplimiento de los principios de publicidad, democrático y de transparencia. Por otra parte, se deberá analizar la necesidad de que la reforma contara con el aval fiscal del Confis en el trámite legislativo, pues el proyecto podría requerir una vigencia futura para su continuidad.

Frente al tema, el abogado Misael Triana Cardona, socio fundador de Triana Abogados, señala que la Corte tendrá que hacer dos exámenes: uno inicial, respecto al trámite exigido por el Artículo 157 de la CP, el cual regula los requisitos para que un proyecto se convierta en ley, en el que se establece un protocolo que debe surtirse indefectiblemente.

Ese examen, explica, debe ser riguroso, más aún al tratarse de una ley que crea, modifica y elimina derechos de la seguridad social, que pertenecen al paquete de derechos humanos. Asimismo, sostiene que de llegarse a la conclusión de los magistrados de que el procedimiento para la expedición de la ley se cumplió, se iniciará el examen individual de los artículos que la integran, previa demanda, para determinar si los que lleguen a denunciarse están o no en línea con la Constitución.

Triana expresa que, en un primer estudio, pueden encontrarse algunos artículos con vocación de desaparecer en el marco de un análisis constitucional.

Por ejemplo, es el caso del artículo 3, que contempla el pilar solidario, y que dice que “lo integran las personas colombianas… conforme a la focalización que establezca el Gobierno nacional, cuyas prestaciones se financiarán solidariamente con recursos… de la Subcuenta de Subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional”, afirma que el pilar solidario, al ser un subsidio, debe tener su financiación exclusivamente en el Presupuesto General de la Nación. El fondo de solidaridad pensional debe destinarse al pilar semicontributivo.

Sostiene que la ley no define el manejo que se va a dar al sistema de focalización. “Dicho de otra manera, no se sabe cómo se hará la fila, para saber en qué orden se entrega el subsidio, para no violar el derecho a la igualdad, situación que tiene un componente más político que social”.

Con respecto al artículo 4, sobre la libertad de elección, que señala que “el Sistema de Protección Social Integral para la Vejez respetará y garantizará el derecho de libre elección de los afiliados cotizantes cuando sea oportuna y pertinente su aplicación. En todo caso no podrá coaccionarse ni transgredir la libertad del individuo como derecho fundamental”, explica que la libertad de elección en esta ley se encuentra completamente limitada, pues, de manera obligatoria, todos los que devenguen hasta 2,3 salarios mínimos legales mensuales vigentes tienen que ir a Colpensiones, entre otros artículos que podrían desaparecer en el análisis constitucional.

¿Y el tema tributario?

El panorama en torno al asunto tributario y si las personas con pensiones de cerca de 4 millones de pesos entrarían a pagar impuestos es una de las inquietudes frente a todo lo que ha sido la nueva reforma pensional. El abogado Carlos Adolfo Prieto, magíster en Derecho Laboral y de la Seguridad Social, y profesor de la Universidad Javeriana, dice que este es precisamente uno de los puntos que requiere revisión constitucional, por cuenta de la necesidad de la observancia del principio legislativo de unidad de materia, en función del régimen jurídico aplicable a las disposiciones tributarias.

Agrega que, atendiendo al principio de reserva legal tributaria, solo el Congreso, en una disposición de carácter tributario, puede modificar el régimen de impuestos. “Se trata de un asunto que, más allá de su procedencia, de su necesidad o de su justificación, está sujeto a la observancia de un régimen legislativo que determina la validez de sus disposiciones”.

Profesionales como Ignacio Perdomo, abogado magíster en Derecho, defensor público, docente universitario y consultor, afirma que, en efecto, se ha hecho demasiado ruido sobre el supuesto cobro de impuestos a las pensiones que alcancen 1.000 UVT (Unidades de Valor Tributario), donde se ha interpretado que si la pensión es de 3.923.000 pesos mensuales estará sometida a un impuesto de renta, pero dice que reiteradamente la ministra del Trabajo y el ministro de Hacienda han precisado que esa no es la correcta interpretación, pues no fue la voluntad del Congreso gravar estas pensiones, sino aquellas que mensualmente alcancen las 1.000 UVT, es decir, que superen los 47 millones de pesos. En manos de la Corte Constitucional está el futuro de la reforma pensional.

La norma está vigente

Abogados como Andrés Jiménez Salazar, especializado en derecho laboral y seguridad social, litigante y asesor, precisa que muchos sostienen que el trámite que se dio en el Legislativo no fue el adecuado y, probablemente, puede darse en el control constitucional una decisión contraria a la misma norma.

No obstante, destaca que, por ahora, hay que aceptar que la norma está vigente y que mientras esto sea así, es necesario adecuarse a ella. “Mientras la Corte Constitucional no diga lo contrario, hay que aplicarla como viene y asumir los retos de una vez”, puntualiza.

Cabe precisar que, según el abogado Misael Triana Cardona, socio fundador de Triana Abogados, todo depende del trabajo que hagan los guardianes de la Constitución. “En principio, la exhaustiva revisión del protocolo implementado para la expedición de la nueva ley de pensiones tendrá que mostrarle al país lo que en realidad sucedió en el trámite para su expedición. Debemos confiar en los magistrados, esperando que su trabajo se centre en lo jurídico, sin ninguna presencia de lo político. Difícil tarea la que tienen”, argumentó.