El sector eléctrico está en riesgo de un cortocircuito y estas son las razones

Un cruce de cables, por no decir enredo, está viviendo el sector eléctrico colombiano después de las lecciones aprendidas, ya casi olvidadas, con el apagón de 1992 y la puesta en marcha de una política energética que después de 30 años enfrenta retos globales y locales, como la velocidad de la transición energética, las inversiones requeridas, el desarrollo de proyectos y las tarifas de energía que golpean directamente el bolsillo de todos los colombianos.

Con esos elementos, incluida la anunciada reforma a la Ley de Servicios Públicos (142 de 1994 y 143 de 1994) que el Gobierno del presidente Gustavo Petro presentará al Congreso en esta legislatura, equipos técnicos y jurídicos de las empresas y los diferentes actores del sector prácticamente están en alerta frente a lo que podría convertirse en un corto circuito en energía que a nadie conviene y lo único que sí genera es incertidumbre.

Lo bueno y lo malo de reformar la ley

Para desenredar este cruce de cables entre Gobierno nacional, sector privado y usuarios de los servicios públicos, desde el punto de vista jurídico, ¿es conveniente iniciar el trámite de la reforma a la Ley de Servicios Públicos en la actual coyuntura política?

Contrario a lo que algunos creen, el contexto también ofrece oportunidades. Al respecto, Juan Pablo Gutiérrez, asociado principal de Philippi, Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU Legal), considera que cualquier modificación a la Ley 142 de 1994 que busque complementar sus disposiciones, otorgar beneficios o promover la implementación de energías renovables en el sistema actual sería muy positiva si está orientada a incluir incentivos financieros o administrativos que permitan diversificar la producción de energía en el país y ampliar la cobertura energética. El jurista advierte además que los proyectos de energía renovables no pueden estar sujetos a una modificación de la Ley 142 y la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Creg) debe seguir avanzando en todo lo relacionado con el marco regulatorio que permite la implementación de esas tecnologías.

Más cauta ante la reforma a la Ley de Servicios Públicos se mostró Patricia Arrázola, socia y directora de la Práctica de Energía & Recursos Naturales de la firma Gómez Pinzón, quien no descarta la posibilidad de que se hagan ajustes para actualizarla, pero considera inconveniente una reforma estructural que pueda llevar a prácticas anticompetitivas y monopolio del Estado con las consecuencias que esa decisión implicaría.

Entre las bondades de la actual Ley, Arrázola destaca que está ajustada a los preceptos constitucionales, ha permitido la participación de particulares y del Estado en la prestación de los servicios en condiciones de libre mercado y ha mantenido la planeación, regulación y supervisión en entidades de carácter técnico.

Precisamente, Claudia Navarro, abogada socia del Área de práctica de Infraestructura y Servicios Públicos de Brigard Urrutia, llama la atención al sector para que, en el marco de la posible modificación a la Ley de Servicios Públicos, el país reconozca la historia del apagón para no repetir los mismos errores que dieron origen a la actual ley.

Para Navarro, la evidencia mostró que los monopolios estatales en materia de servicios públicos que operaban antes de 1994 llevaron a que las empresas de servicios públicos fueran herramientas para la satisfacción de intereses distintos al desarrollo de su objeto social –como por ejemplo fines políticos con la reducción de tarifas– y fueran ineficientes al no estar en un entorno competitivo.

La abogada reconoce por igual la necesidad de la transición, la limitación de recursos como el agua y el uso de medidores inteligentes que demandan la modificación de ciertos aspectos de las leyes 142 y 143 de 1994, sin olvidar lo que ha funcionado, y que, según su criterio, ha sido bastante.

A Andrés Ramón Rodríguez, asociado sénior de Baker McKenzie, le preocupa que no haya claridad sobre los recursos que respaldarán el mínimo vital propuesto en el proyecto de reforma a la ley o por qué se van a elevar a rango legal normas que usualmente están contenidas decretos y resoluciones, lo que le quitaría plasticidad y adaptabilidad a la actual ley.

En defensa de la regulación independiente y la Creg

Para los juristas consultados, con o sin reforma, es prioritario defender la independencia y la autonomía administrativa, presupuestal y técnica que ha caracterizado a las comisiones de regulación (Creg, CRA, CRT) y que ahora, según el proyecto de ley del Gobierno de Gustavo Petro, “la regulación de los servicios públicos está a cargo del presidente de la República, quien puede ejercer esta función directamente”.

Al respecto, la Corte Constitucional ya se ha pronunciado en un reciente fallo mediante el cual se explicó que la noción de agente del Presidente no es predicable del cargo de comisionado experto de la Creg.

La Corte dice además que ese cargo tampoco es un subalterno porque iría en contravía del carácter independiente que tiene la comisión y debe cumplir su función en los periodos para los que es nombrado.

¿Y de las tarifas y los proyectos qué?

A los problemas de tarifas de servicios públicos, especialmente la de energía, y la urgencia de viabilizar proyectos de inversión de energías limpias que complementen la oferta energética tradicional, se le enreda también el proyecto de reforma a la Ley de Servicios Públicos, que es la base de los cambios en el sistema que tendría como nuevos actores a las llamadas comunidades energéticas.

Al respecto, Rodríguez, de Baker McKenzie, considera que tanto los cambios normativos propuestos como el desarrollo de proyectos inciden en las tarifas, no son excluyentes y lo importante es que Colombia cuente con reglas de juego claras que promuevan la estabilidad en el sector para hacer efectivo el desarrollo de nuevos proyectos