Estas son las amenazas que enfrenta hoy la actividad minera en el país y las recomendaciones de los abogados

Con el nuevo Código de Minas que quiere abrirse paso en el Congreso, la creación de la empresa estatal Ecominerales y hasta la reciente suspensión de exportaciones de carbón a Israel como consecuencia de la guerra con Palestina, el sector minero colombiano busca alternativas jurídicas y políticas para dejar atrás la incertidumbre y salir del socavón.

Desde que el presidente Gustavo Petro comenzó a hablar de reformar el Código en marzo pasado, con dedicación y sin pausa, Juan Manuel Cuéllar, socio de Energía y Recursos Naturales de la firma de abogados Posse Herrera Ruiz, le puso el ojo al borrador del proyecto de reforma a la ley vigente desde 2001.

El ministro de Minas y Energía, Andrés Camacho, publicó el anteproyecto conocido como ‘Ley minera para la transición energética justa, la reindustrialización nacional y la minería para la vida’ con la idea de que los diferentes actores del sector hicieran sus comentarios antes del 31 de marzo y se radicara la iniciativa en el Congreso de la República. Pero, entre ires y venires, el proyecto quedó para debate en el segundo semestre.En este contexto, ¿cuáles serían los principales cambios jurídicos que debería tener el nuevo Código de Minas?

Al respecto, el abogado Cuéllar considera crucial que cualquier reforma “se oriente a fortalecer la seguridad jurídica y la protección de las inversiones existentes y futuras”.

Esto significa, ni más ni menos, que el espíritu de los cambios normativos esté enfocado en simplificar trámites para obtener licencias y permisos, reducir la carga regulatoria y garantizar reglas de juego claras y estables a largo plazo.

María Alejandra Naranjo, abogada independiente y especialista en derecho comercial, llama la atención sobre la necesidad de ofrecer algún tipo de garantía de estabilidad jurídica y promover la confianza de los mineros como contraparte del Estado en los contratos de concesión.

En este mismo sentido, Lina Correa, directora de la práctica de Derecho Ambiental en el área de Energía & Recursos Naturales de Gómez Pinzón, advierte que el nuevo Código debe integrar las etapas de la actividad minera con el licenciamiento ambiental para tener bajo un mismo instrumento y en forma integral los aspectos regulatorios de un proyecto minero.

“Es claro que el Estado debe otorgar áreas únicamente en las zonas donde pueda realizarse la actividad para que el concesionario no se lleve sorpresas, lo que implica una sinergia necesaria entre las autoridades mineras y ambientales”, comenta Correa, de Gómez Pinzón.

En el sector minero también abogan por aprovechar la oportunidad de cambio normativo para revisar lo relacionado con los diferentes regímenes de titulación, mantener el principio de libre competencia, evitar barreras, fomentar un entorno de negocios robusto y atractivo para la inversión, respetando los derechos de las comunidades para que el desarrollo minero llegue a todos los colombianos.

Ecominerales toma ventaja

El 19 de junio de 2024, la Comisión Primera de la Cámara dio vía libre al debate para la creación de la Empresa Colombiana de Minerales (Ecominerales), impulsada por el Ministerio de Minas y la Agencia Nacional de Minería, a fin de ordenar y planificar esta actividad en el país.

Una amplia mayoría de congresistas aprobó la iniciativa de crear esta compañía industrial y comercial del Estado, similar a las de países como Suecia y Chile, para generar más recursos, según el Gobierno, en el marco de un capitalismo responsable.

Como era de esperarse, hay reparos en el sector respecto al impacto jurídico y financiero de la nueva empresa estatal, que también será responsable de la exploración, producción y comercialización de minerales clave para la transición, como cobre, litio, molibdeno, níquel, cobalto, hierro y magnesio, entre otros.

Expertos del sector aseguran que será significativo el impacto jurídico y financiero de que Ecominerales se convierta en la única empresa responsable de las actividades extractivas y los nuevos títulos mineros, lo que desincentivaría la inversión privada y extranjera en el sector, pues la contratación minera estaría sujeta a las decisiones del Gobierno.

“La creación de una empresa estatal no debería coartar el desarrollo e iniciativas de las mineras privadas, las cuales reflejan crecimiento económico en las áreas donde desarrollan sus actividades. Esto va en contra de las reglas de libre mercado. Todas las compañías que participen en cualquier actividad deben competir en condiciones de mercado”, dice Lina Correa, directora de la práctica de Derecho Ambiental en el área de Energía & Recursos Naturales de Gómez Pinzón.

En cuanto al aspecto financiero, otros expertos consultados explican que primero se debe considerar el impacto en las arcas del Estado asociado primordialmente a los costos operacionales de la compañía y el riesgo, pues la recuperación de la inversión puede tomar años, y urgen un análisis sobre si se podrán sustituir los recursos de los privados vía regalías e impuestos sobre la renta.

En materia jurídica, el riesgo que advierten los abogados, en general, está relacionado con afectaciones a la libre competencia y con el hecho de que el patrimonio de la compañía se conformará por activos revertidos a la nación, que tienen el riesgo implícito de una declaración indiscriminada de caducidades contractuales para capitalizar la sociedad.

Juan Manuel Cuéllar, socio de Energía y Recursos Naturales de Posse Herrera Ruiz, teme que se cree un ambiente de incertidumbre regulatoria con la llegada de una empresa estatal que competirá directamente con actores privados en la exploración, explotación y comercialización de minerales.

“Con un riguroso diseño, la introducción de esta nueva empresa estatal puede ser beneficiosa si se garantiza que su operación no distorsione el mercado ni imponga cargas innecesarias sobre las compañías existentes”, afirma Cuéllar.

Finalmente, y ante la decisión de Colombia de prohibir la venta de carbón a Israel para presionar una solución negociada a los ataques contra el territorio de refugiados palestinos, los abogados consultados coincidieron en que es una medida incompatible con el marco constitucional y los compromisos internacionales del país.