Las fintech están en auge en el país: advertencias legales sobre su falta de regulación

Colombia es el país que cuenta con el segundo ecosistema fintech más desarrollado de América Latina, después de Brasil. El número de empresas financieras de base tecnológica ha aumentado considerablemente, al crecer 19 por ciento en los últimos años. A su vez, la tasa de mortalidad de estas compañías ha ido disminuyendo, pasando de 20 a 18 por ciento en 2022.

Teniendo en cuenta el aumento considerable de empresas fintech, entre los principales desafíos se encuentra la consolidación de una regulación que, a diferencia de otros países, en Colombia se encuentra dispersa en diversas leyes, decretos o resoluciones emitidas por diferentes autoridades. Dependiendo de la actividad que realice cada empresa, es necesario entender esta normativa.

Para Adriana Moreno Márquez, socia de Gómez Pinzón, lo expuesto anteriormente hace que en ocasiones sea difícil entender el marco regulatorio que deben cumplir las empresas fintech para actuar de manera consistente con la ley aplicable según la actividad o servicio que presten. “Un desafío importante está relacionado con la creciente digitalización, que genera una incorporación masiva de plataformas de pago digitales las cuales se ven expuestas a posibles amenazas cibernéticas”.

Felipe Alarcón, socio de Dentons Cárdenas & Cárdenas, recalca que “en Colombia no se han promulgado leyes fintech específicas, sino que se ha basado la regulación de esta actividad en un enfoque funcional basado en el principio de proporcionalidad, donde para una misma actividad hay una misma regulación financiera teniendo en cuenta las particularidades de cada actor, sin importar si un actor en particular tiene un componente tecnológico o no”.

Contrario a lo anterior, Camilo Zea, CEO de Pronus, asegura que “el marco regulatorio colombiano es suficientemente amplio para el desarrollo de la industria fintech. Eso lo demuestran los últimos cinco años de alta creación y crecimiento de compañías. Incluso muchas de estas, han llegado a la formalización de una licencia vigilada por la Superfinanciera”.

Para otros analistas hay problemas que surgen en la regulación. Según el doctor en Derecho Jaime Cubides-Cárdenas, de la Fundación Universitaria San Mateo, hay una mal llamada Ley de Comercio Electrónico en Colombia. “El problema que surge frente al desarrollo de las fintech radica en el fenómeno dado como consecuencia de los procesos de hiperregularización en el campo legal colombiano, ya que si bien es cierto existe un marco normativo regulatorio en la materia, todavía no existe unificación conceptual a nivel legal, doctrinal y jurisprudencial”, dijo.

Las afectaciones en materia legal.

Al examinar cómo afectan las regulaciones locales el desarrollo y la innovación de las fintech en Colombia, hay varios puntos de vista. Para Julián Aguirre, director de la práctica fintech de Posse Herrera Ruiz, las regulaciones locales no han logrado construir espacios de prueba en los mercados regulados que permitan el ingreso de nuevas formas de hacer negocios. Dice Aguirre que “esto es especialmente notorio, en los mercados de servicios públicos domiciliarios, de transporte, de educación, farmacéuticos, de alimentos de consumo masivo y de biotecnología”.

“Igualmente, la vocación permanente del clima de negocios local hacia industrias extractivas, la constante generación de costos operacionales por la vía de las relaciones laborales, de cumplimiento regulatorio y de tasas efectivas de tributación, limitan la inversión en compañías que, por su ciclo de negocio, enfrentan un tratamiento que no se compadece con la búsqueda del quid de mercado”, afirma Aguirre.

Adicionalmente, el experto Camilo Zea asegura que “la regulación relacionada con pagos instantáneos y todas aquellas que pretenden reducir el uso del efectivo, pueden considerarse como la primera etapa de la migración de Colombia a un mundo de moneda electrónica del manejo de criptoactivos de manera generalizada”.

Moreno es enfática en sus planteamientos al decir que sí hay afectaciones en materia legal para las fintech. “El cumplimiento de normas les exige a las fintech invertir recursos que de otra manera podrían ser destinados al desarrollo de su negocio y no necesariamente a la implementación de muchas exigencias legales que en ciertas ocasiones dependiendo de la etapa en la que se encuentren, no son tan necesarias”.

Para mejorar el entorno legal, es crucial que las startups y las empresas fintech colaboren activamente con las autoridades reguladoras. Así lo sostiene Alarcón, quien destaca que la participación en foros y consultas públicas les permite aportar perspectivas valiosas y contribuir al diseño de regulaciones más adecuadas. “Integrarse en asociaciones gremiales también facilita la representación efectiva de sus intereses y asegura que sus necesidades y desafíos sean considerados en el proceso legislativo”.

Alarcón agrega que es fundamental la retroalimentación continua sobre el impacto de las regulaciones en el sector, puesto que es esencial para asegurar que las normativas evolucionen en línea con las realidades del sector y promuevan un entorno más propicio para la innovación. “Implementar regulaciones basadas en la realidad del sector facilita el trabajo de los reguladores y garantiza que las normativas sean efectivas y adecuadas para el contexto actual”, afirma.

Hacia un mercado regulado

Otro camino son las medidas regulatorias. Analistas señalan que Colombia ha venido implementando espacios controlados de pruebas sectoriales y generales, y ese avance es importante. Falta que el mercado se decida a usarlos y que las autoridades encargadas de ellos los abracen con entusiasmo y los complementen para que no se limiten a los requisitos de acceso al mercado, sino a todo el entorno legal propio de los negocios innovadores.

Al respecto, Aguirre enfatiza que, en materia fintech, la arquitectura de finanzas abiertas es una buena medida. “Debe complementarse rápidamente con la puesta en marcha del sistema de pagos inmediatos, con la aclaración, en cuanto a su alcance, de los hechos generadores especiales del Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) del sistema de pagos de bajo valor, creados por la reforma tributaria de 2022.

Igualmente, el compromiso de la Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera (URF) y la Superintendencia Financiera para la moderación de los costos de cumplimiento regulatorio es importante y se complementa con la flexibilización de los requisitos de constitución y funcionamiento de los fondos de inversión colectiva y los fondos de capital privado.

A su vez, Moreno es clara en su planteamiento con respecto a la regulación. “Entre las diversas medidas regulatorias que se han venido desarrollando para fomentar el crecimiento de las fintech, se encuentra la digitalización del efectivo, con lo cual se busca reducir la dependencia del efectivo y permitir la inclusión financiera. Como complemento de esta estrategia en Colombia se han venido desarrollando estrategias de open banking por medio de las cuales se persigue disminuir las barreras de entrada y favorecer la competitividad, mejorando los servicios a los clientes”.

Dice Moreno que “la implementación del open banking está acelerando la adopción de modelos de Banking as a Service (BaaS), donde a través de la normalización del uso de la Interfaz de Programación de Aplicaciones (API) se habilita la comercialización de plataformas financieras en formato de servicio, transformando las necesidades de fuertes inversiones en tecnología (Capex) en gastos operativos recurrentes (Opex)”.

Blockchain y criptomonedas

Está claro además que hay implicaciones legales al adoptar tecnologías emergentes como blockchain y criptomonedas. Aguirre asegura que “si bien el uso de tecnologías blockchain está permitido, sus casos de uso tienen un espacio limitado y su mayor nivel de viabilidad está dado por el uso de bases de datos distribuidas privadas y plenamente controlables por los nodos maestros”.

Colombia, comenta Aguirre, como ocurre en casi todo el mundo, no cuenta con mecanismos explícitos que faciliten la resolución de controversias que implican estas tecnologías. “En esa medida, son particularmente sensibles las controversias que involucran partes que no son residentes y que generan conflictos de ley aplicable, y también lo es la regulación sobre la forma como la información que reposa en estas bases de datos distribuidas puede aportarse como prueba a procesos judiciales”.

Cubides afirma que el uso de tecnología blockchain en Colombia tiene varios problemas en cuanto a su planteamiento y desarrollo. Aunado a ello, el Consejo de Estado, en ponencia única sobre el tema, no permitió su uso, ya que no tiene una medida segura toda vez que los bienes no tienen la suficiencia frente a su protección.

A pesar de los esfuerzos de diferentes entidades públicas y privadas para fomentar programas de educación, todavía existen barreras que deben superarse para lograr una mayor seguridad en el manejo de la información.

Emprendimiento y desafíos legales

Desde el punto de vista legal, los emprendimientos en Colombia generan grandes retos, porque es uno de los frentes que requieren especial atención y desafortunadamente muchas veces se deja de lado. Los emprendedores en Colombia generalmente son personas avezadas en los negocios, pero que desconocen los aspectos legales necesarios para el éxito de su empresa.

Para Carlos Eduardo Medellín Becerra, socio fundador de Medellín & Durán Abogados, “aunque un emprendedor juicioso podría resolver una amplia gama de dudas mediante el estudio de la información jurídica disponible, obtener asesoría especializada es esencial para mitigar los riesgos legales propios de las empresas”.

“El primer reto –dice Medellín Becerra–, y por ende la primera necesidad de asesoría, se presenta al momento de la constitución o formalización de la empresa. Escoger entre las distintas formas de asociación, redactar los estatutos, entender la responsabilidad, ventajas y desventajas de cada una de las alternativas que la legislación comercial ofrece, son aspectos que se deben evaluar cuidadosamente”.

El ámbito tributario también requerirá de un experto. Un mal manejo tributario puede llevar a la quiebra a un emprendimiento. Las disposiciones en esta materia son amplias y están sujetas a cambios de forma frecuente, por lo que comprenderlas y adaptar los flujos de caja a las obligaciones tributarias siempre será un reto importante.

Y el ámbito laboral también está ampliamente regulado. Según Medellín, “la propiedad industrial, los derechos de autor, el manejo de los bienes y el conocimiento de la reglamentación especial de cada uno de los sectores de la economía en los que se desenvuelve una empresa son retos fuertemente asociados al emprendimiento”.

Emprender termina siendo una actividad ampliamente regulada que requiere de la asesoría permanente de firmas especializadas para que cada uno de los frentes legales esté plenamente cubierto y garantice el cumplimiento de todas y cada una de las normas aplicables a una empresa.