¿Quién compra la pelea entre las superintendencias y las empresas?

La polémica está encendida. ¿Hubo abusos de autoridad de las superintendencias durante las visitas administrativas a las compañías para recabar datos en investigaciones por posible participación en carteles de precios, abusos de competencia, publicidad engañosa o infracciones a la ley contra el soborno transnacional?

Los funcionarios de estas entidades responden con un rotundo no. Pero algunos abogados especializados en temas de competencia –incluidos quienes demandaron estas actuaciones ante la Corte Constitucional– afirman que sí.

Por eso, unos y otros están a la expectativa de la sentencia que la Corte Constitucional expedirá en los próximos meses. A comienzos de abril, en una rueda de prensa, su presidenta Gloria Ortiz dio las primeras puntadas al anunciar la decisión de no avalar “allanamientos” o “interceptaciones telefónicas” sin orden judicial. Lo hizo al resolver una demanda contra un par de artículos del Estatuto del Consumidor, salvaguardado por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), y de la Ley contra el Soborno Transnacional, que controla la Superintendencia de Sociedades.

Lo que en principio parecía una solución salomónica está provocando grietas y una enorme discusión. De un lado, algunos aseguran que las actuaciones de las entidades se enmarcan en las garantías constitucionales. Del otro, dicen que en varias investigaciones se les fue la mano.

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Esto podría verse como un asunto puntual de dos superintendencias. Pero sus repercusiones podrían sentirse en más de 1.000 autoridades de inspección, vigilancia y control, cuyas funciones se verían afectadas. En este grupo están las secretarías de Salud, que hacen operativos en restaurantes, salones de belleza o establecimientos de comercio para verificar temas de salubridad; las de Planeación, que examinan el estado de las obras, y las corporaciones autónomas y oficinas de medioambiente, que inspeccionan, por sorpresa, las conductas de sus vigilados.

Para el abogado Gabriel Ibarra, experto en derecho de la competencia, el fallo de la Corte da garantías a las empresas y claridad sobre los límites de las autoridades.

Por eso, lo que defina la Corte será clave en varios aspectos. En primer lugar, debe precisar si las visitas administrativas, que por décadas han adelantado las superintendencias y otras entidades de inspección, vigilancia y control, requerirán avisar previamente a los investigados. Eso dejaría a estas autoridades en el peor de los mundos.

En segundo lugar, la Corte deberá pronunciarse sobre si las visitas administrativas pueden equipararse a los allanamientos. Si así lo decide, significaría que deben tener una orden judicial las actuaciones como verificar el cumplimiento de derechos del consumidor, revisar las medidas de gasolina en las estaciones de servicio, verificar pesos, precios y medidas en establecimientos comerciales, o confirmar sospechas de soborno en las empresas.

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Y, en tercer lugar, la Corte tendría que precisar si las autoridades también deben tener orden judicial para que los investigados les muestren los documentos en soporte físico o digital, o sus comunicaciones. En este caso, algunos se preguntan si la sentencia podría reinterpretar el inciso final del artículo 15 de la Carta Política, que confiere a las autoridades de inspección, vigilancia y control el derecho a exigir cualquier documento, incluso privado, en el marco de sus investigaciones.

‘Todo dentro de la ley’

Quienes defienden las actuaciones de los entes de control aseguran que, hasta el momento, los procesos han garantizado el debido proceso. El exsuperintendente de Industria y Comercio, Pablo Felipe Robledo, dice que las visitas administrativas no pueden confundirse con allanamientos, pues, al llegar a una empresa, los funcionarios piden permiso para entrar, investigar y recabar la información. En muchos casos, los empresarios les han negado el acceso y por eso les han impuesto multas, como permite la ley, por obstruir la indagación.

A su vez, el exsuperintendente de Sociedades, Francisco Reyes Villamizar, asegura que tendría una enorme gravedad la obligación de informarles previamente a los empresarios de las visitas. Esto “frustraría por completo el propósito de fiscalización que cumplen las entidades”. 

Pero pesos pesados del derecho de la competencia defienden el sentido del fallo de la Corte. Consideran que algunas autoridades han recurrido a procedimientos arbitrarios, lo que ha afectado de paso el nombre de muchas empresas.

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En un comunicado, la Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia respaldó el fallo “que ratifica la exigencia de una orden judicial para realizar interceptaciones, registros y otras actividades probatorias por parte de los órganos de control”. Asegura que esto garantiza los derechos fundamentales de empresas y personas, y conjura el riesgo de actuaciones que excedan las funciones y atribuciones otorgadas a la autoridad. Para el presidente de esta asociación, Gabriel Ibarra, la sentencia advierte a las autoridades que no pueden visitar ni exigir información reservada sin orden judicial, “porque ni la Fiscalía puede hacer eso”. El exsuperintendente de Industria y Comercio, José Miguel de la Calle, coincide con Ibarra en que las decisiones de la Corte previenen muchos abusos que venían cometiendo.

Para Ibarra, tampoco debería afectar a estas entidades en el cumplimiento de sus funciones, pues documentar y sustentar muy bien los casos para pedir una orden judicial es el procedimiento lógico.

Jorge Jaeckel, un reconocido abogado del tema de competencia, destaca que con su anuncio, la Corte garantiza el derecho a la privacidad de las comunicaciones en las empresas e impide la violación de los domicilios privados. Asegura que algunos funcionarios se amparan en que al hacer sus visitas, primero piden la autorización de los empresarios para ingresar. Pero que estos abren la puerta muchas veces por temor a las millonarias multas que se les vienen encima si se oponen a la visita.

Y la noche que llega

Todo indica que la pelea podría calentarse aún más cuando salga el fallo. Aunque todos temen un efecto colateral: el impacto de la sentencia sobre los casos ya fallados, y el riesgo de que puedan quedar en la cuerda floja.

Durante más de una década, las superintendencias y organismos de inspección, vigilancia y control desmontaron carteles y multaron a empresas por incumplir normas. Si los procedimientos seguidos hasta ahora no quedan avalados, hay un enorme riesgo de una avalancha de acciones contra estas actuaciones administrativas. Esto abriría un gran boquete para que prosperen demandas ante el Consejo de Estado contra decisiones de la SIC y de otras autoridades que, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, obtuvieron pruebas con base en la información y las comunicaciones telefónicas recogidas en las compañías, pero sin orden judicial.

Esto no solo generaría una gran congestión judicial. De paso, minaría la confianza de los consumidores que habían visto en los castigos a las prácticas poco claras un buen ejemplo de que la ley rige para todos.

También hay inquietud por la posible obstrucción a las funciones de las entidades. Pedir una orden judicial para cada visita administrativa congestionaría el sistema y haría inviables las funciones diarias de las entidades.

Solo en el caso de la SIC, cada año realiza entre 3.000 y 4.000 visitas administrativas. Al extrapolar este cálculo a más de 1.000 entidades que cumplen estas funciones, podrían sumar unas 100.000 visitas anuales.

Además, no es claro a quién tendrían que pedir estas órdenes, si a un juez civil, administrativo o de garantías; con base en qué procedimiento y con qué tipo de pruebas o requisitos para lograr estas autorizaciones. 

Más allá de quién tenga la razón, la Corte Constitucional tiene una papa caliente con esta sentencia. De cómo logre resolver el tema dependerá que los empresarios tengan garantías y que las entidades puedan responder adecuadamente ante los reclamos de los consumidores.