Competencia: Aumenta la complejidad de los casos legales

Aunque la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ha sido muy activa en prácticas restrictivas y de competencia desleal, el dinamismo de la economía la pone a prueba, especialmente para responder con presteza ante casos cada vez más complejos.

“En un entorno empresarial caracterizado por su dinamismo y la constante evolución de las tecnologías, la velocidad con la que se resuelven los litigios de competencia es un factor crítico que impacta directamente en la eficacia del marco legal diseñado para promover y proteger la competencia leal en el mercado.” Así lo considera Pablo Márquez, socio de Ecija Colombia y experto en regulación y competencia.

Dentro de los retos que el Gobierno afronta en prácticas restrictivas de la competencia y competencia desleal, este experto señala la seguridad jurídica y, sobre todo, la celeridad en la toma de decisiones tanto en asuntos administrativos como en los jurisdiccionales.

Márquez reconoce que la complejidad de los casos de competencia aumentó con la proliferación de las nuevas tecnologías disruptivas y las plataformas digitales. “En primer lugar, la economía digital ha traído consigo desafíos únicos en términos de competencia, ya que las prácticas anticompetitivas, así como los actos de competencia desleal, pueden ser más sutiles, silenciosos y difíciles de detectar en este entorno altamente tecnológico y globalizado. Esto le impone un reto institucional enorme a la autoridad”.

Y otra tarea que expone son las integraciones empresariales, pues “siguen siendo la principal actividad de la autoridad, en la que el análisis del impacto económico supera la necesidad de cualquier análisis jurídico de los efectos de una operación de integración. La SIC ha mantenido desde la Ley 1340 de 2009 un equipo robusto y sofisticado en el análisis de concentraciones empresariales, y el reto termina siendo, precisamente, mantener un análisis técnico alejado de consideraciones que no tienen nada que ver con el proceso de concentración empresarial”.

De acuerdo con Felipe Serrano Pinilla, socio de Serrano Martínez, en los últimos meses la SIC ha sido muy activa en materia de prácticas restrictivas y de competencia desleal. Sin embargo, para él persisten algunos retos. Primero, la evacuación de múltiples casos y denuncias relacionados con carteles empresariales en materia de contratación pública, abusos de la posición de dominio y competencia desleal, que sufren un represamiento importante.

Segundo, la expedición de guías en las que la SIC aclare cuál es su posición frente a los programas de beneficios por colaboración, la manera de calcular las sanciones monetarias, y conductas sobre abuso de la posición de dominio. Y un tercer reto, la prontitud en la decisión de medidas cautelares y procesos que cursan en la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de la SIC, que sufrieron un serio atraso en la administración anterior.

Jorge de los Ríos, socio de Posse Hererra Ruiz, dice que el Gobierno debe garantizar que sus políticas y decisiones administrativas no socaven la libre competencia, como lo establece la Constitución Política y la ley, mientras que “las empresas deben promover una cultura más fuerte de libre competencia, para lo cual es importante fomentar el conocimiento de los límites entre lo que se puede o no hacer de cara a los mercados”.

Sacó los dientes

La competencia ha estado bastante movida en los últimos años. Dentro de los casos más sonados en integración empresarial y posición dominante, los abogados consultados por Dinero resaltan el de Bavaria, Avianca-Viva Air, Dimayor, Claro y Visa-MasterCard.

Sobre el caso Bavaria, en el cual la SIC llevó a cabo una investigación sobre posibles abusos de posición dominante, Márquez, abogado experto en regulación y competencia, señala que, según la Resolución 23369 de 2022, existía la posibilidad de que la compañía a través de contratos de exclusividad con tiendas y canales de comercialización abusara de su posición de dominio, lo que potencialmente afectaba la competencia en el mercado cervecero en Colombia. “En julio de 2022, con la Resolución 50340 de 2022, el caso se cerró anticipadamente gracias a que la SIC aceptó las garantías ofrecidas por Bavaria, las cuales fomentaban aún más la competencia, el crecimiento del mercado y los beneficios para los consumidores”.

Para el abogado Felipe Serrano Pinilla, los casos más sonados fueron la reanudación de la investigación contra la Dimayor y varios equipos del fútbol colombiano por la realización de un presunto acuerdo anticompetitivo para impedir la libre movilidad de los jugadores; el decreto de medidas cautelares en contra de Visa y MasterCard por impedir la competencia en actividades relacionadas con el pago de servicios a proveedores extranjeros; y el caso de Avianca y Viva, en el que la SIC las investigaba por, presuntamente, haberse integrado sin la autorización correspondiente de la autoridad de competencia.

Jorge de los Ríos, de la firma Posse Herrera Ruiz, se centró en Avianca y Viva Air. “Este caso ha generado una amplia polémica sobre las decisiones tomadas tanto por la Aeronáutica Civil como por la SIC. La situación se ha hecho aún más relevante dado el contexto de recesión económica y creciente inflación, que ha afectado a la sociedad en general. Preocupa que la SIC haya decidido cerrar la investigación de manera anticipada aceptando unas garantías que, en mi opinión, comprometen la libre competencia en el sector aéreo en Colombia”.

Para Felipe Serrano, el país cuenta con un buen régimen de libre competencia. No obstante, “hay oportunidades para hacer modificaciones en las conductas sancionables, el monto de las sanciones –que deben ser proporcionales a los ingresos de las empresas–, así como algunos aspectos procesales y ajustes institucionales para que la SIC pueda hacer su trabajo de forma más efectiva, algo que ha sido debatido desde hace varios años”.

En derecho al consumidor, anota Jorge de los Ríos, es esencial que se fortalezca el enfoque en el bienestar de este. “Esto debe aplicarse desde las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia, integraciones empresariales y abogacía de la competencia. Un ejemplo concreto que plantea cuestionamientos es el proceso de integración entre Avianca y Viva Air, en el que el bienestar del consumidor no parece haber sido un foco central de atención. En situaciones como esta, es fundamental que se escuche la voz de los consumidores. En este caso, por ejemplo, los consumidores y las asociaciones que los representan brillaron por su ausencia”.

Haciendo una mirada interior, los abogados especializados en competencia manifestaron que su gran reto es la necesidad de adaptarse y mantenerse al día con la evolución constante de las prácticas comerciales y las regulaciones. “Además, la colaboración con expertos en tecnología y economía se ha vuelto crucial para comprender las complejidades técnicas y económicas subyacentes en los casos de competencia modernos”, reconoce Pablo Márquez.