El nuevo escenario digital trae consigo nuevos retos

La pandemia dejó impactos y transformaciones profundas en el tejido empresarial. Sus efectos en las estructuras productivas han sido severos en muchas compañías.

En materia de competencia, podría venir una ola de consolidaciones empresariales que buscará ajustar las operaciones, salvar aparatos productivos y preservar los empleos. Este será un reto para temas de competencia en los que es clave que el consumidor no se vea afectado, no se arraiguen posiciones de dominio, pero también que las empresas puedan perdurar.

Antes de aparecer la pandemia, ya venía dándose el surgimiento de modelos de negocio disruptivos basados en las tecnologías de la información, que competían con negocios tradicionales que se han visto enfrentados a acelerar procesos de transformación digital para sobrevivir. Allí, la discusión de competencia estará relacionada con plataformas digitales, marketplaces, pasarelas de pago, las nuevas apuestas del sector financiero en las fintech y hasta el desarrollo de prácticas para el mercado de criptoactivos, en el que la principal variable es el uso y recolección de datos de los usuarios, hoy el mayor activo en este mundo digital.

Ahora, la pandemia aceleró los procesos de transformación y consolidó el auge del comercio electrónico y la economía digital, transformando los hábitos de consumo.

No solo se trató de un reto logístico y operativo, sino también de adaptarse mucho más rápido a nuevas necesidades de mercado. Decisiones programadas para uno o dos años se tomaron en meses –o semanas–, lo que cambió los modelos de las empresas.

“Uno de los desafíos más grandes que enfrentan los reguladores y autoridades de competencia es el de la eficacia de las doctrinas de competencia y los instrumentos de análisis tradicionales, para su aplicación en el entorno de las dinámicas de mercado propias de la economía digital. En este entorno digital se presentan mercados de múltiples lados, en los que interactúan grupos de usuarios independientes pero interconectados, que ofrecen y demandan diferentes productos, algunos sin costo aparente, donde los datos y la información de los usuarios es la moneda de intercambio”, dice Diego Cardona, de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU).

La tensión en esta economía digital es clara: negocios que crecieron en mercados análogos hoy tienen una competencia disruptiva en la que las regulaciones aún no llegan. O no se han modificado para generar un escenario de competencia más claro entre entrantes y establecidos.

Para algunos expertos como Felipe Serrano, de la firma Serrano Martínez Abogados y presidente de la Asociación de Derecho de la Competencia, “la forma más efectiva para que el país se arregle en temas de competencia es ponerle la lupa a cómo las regulaciones estatales que están vigentes o se profieren son las que más barreras de ingreso al mercado generan. Mientras esto pase, el país no avanza en temas de competencia. Y ahí la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) debe jugar un papel más activo como abogado de la competencia”, señala.

La economía digital plantea retos en materia de competencia, como, por ejemplo, su aplicación a mecanismos de definición de precios que pueden analizar información en tiempo real y el desarrollo de algoritmos que permiten orientar las decisiones de precios con base en una información actualizada al minuto. “También hay preguntas sobre el manejo de relaciones verticales con distribuidores y otros oferentes de productos. Es así como el crecimiento de las grandes compañías de e-commerce y la integración de sus cadenas de suministro están planteando nuevas formas de llegar al consumidor a través de grandes plataformas que intermedian. Igualmente, la capacidad de compra de estas plataformas plantea cuestiones relacionadas con el cierre de mercados para pequeños distribuidores y fabricantes independientes”, explica Enrique Álvarez, de Lloreda Camacho.

Uno de los mejores ejemplos en esta dinámica es la polémica en el caso de la eliminación del IVA y aranceles a las compras desde cualquier país del extranjero (incluido China) cuando los envíos se realizan por courier y tienen un valor inferior a 200 dólares por pedido, en el que el jugador clave es Amazon. Otra de las tensiones está relacionada con las plataformas de movilidad y su operación, cuyas discusiones en el Congreso no avanzan, y con otras que agrupan productos o servicios y que podrían estar restringiendo la competencia al exigir exclusividades a empresas vinculadas.

Este es un debate global. Y ya las grandes tecnológicas están en el ojo del huracán. El primer mensaje se envió cuando los países de la Ocde impulsaron la iniciativa para que grandes multinacionales tengan una tasa impositiva de 15 por ciento en los mercados donde operan. En ese orden de ideas, en materia de competencia vienen decisiones.

En Estados Unidos, por ejemplo, se dio una orden ejecutiva para reducir la tendencia a la consolidación de las grandes empresas, aumentar la competencia y ofrecer beneficios a los consumidores y pequeñas y medianas empresas de Estados Unidos. El mensaje más importante se dio frente a las grandes empresas de tecnología –como Amazon, Apple, Google o Facebook– en las que esta regulación pretende demostrar que las mayores firmas del sector ejercen su poder para excluir a competidores más pequeños y explotan la información personal de los consumidores.

Para Pablo Márquez, de Ecija Colombia, hoy las discusiones no son nada distintas a economía digital y competencia. Y en Colombia seguramente se tomarán medidas parecidas en este sentido “porque habrá problemas, particularmente por la incursión de las big tech en los mercados en el país”, aseguró.

El papel del sector legal será clave en temas fundamentales como el ámbito geográfico de las plataformas digitales, la medición de la concentración en el mercado, la fijación de precios y los efectos anticompetitivos.

¿La reforma que no fue?

Antes de la pandemia, un grupo de abogados y académicos empezó a promover reformas a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en materia de competencia y algunos alcances de la regulación. Para muchos, el poder de la entidad es omnímodo, aunque otros consideran que su papel en materia de control y sanción de carteles empresariales ha sido clave. Sin embargo, el debate no se dio ni el proyecto llegó al Congreso de la República. Al parecer, no contó con el respaldo del Gobierno ni con la tracción necesaria para sacarlo adelante en medio de tensiones y diferencias entre quienes lo apoyaron. A pesar de ello, hay propuestas para ajustar el régimen y algunas de las competencias de la SIC.

Para Felipe Serrano, presidente de la Asociación de Derecho de la Competencia, “hay que mejorar temas de arquitectura institucional y otros de procedimiento de investigación para otorgar mayores garantías sin que haya que hacer un revolcón en la SIC”.

Pablo Márquez, de Ecija, cambiaría la segunda instancia. “En todos los escenarios en la SIC hay doble instancia, pero en competencia no. Y ¿por qué no? Porque se diseñó de una manera en la que se le quería dar toda la relevancia a las decisiones, pero resultó terminando en que no hay órgano de doble instancia”.