El nuevo fuero de estabilidad en la Reforma Laboral del que nadie está hablando

Con sorpresa encuentro que no se ha discutido suficiente lo que parece ser un cambio sustancial en el esquema de estabilidad laboral reforzada en la Reforma Laboral presentada por el Gobierno: el “fuero de salud” se duplica en la medida en que se independiza del denominado “fuero de discapacidad”, el cual, a su vez, es nuevo.

Lo anterior supone una transformación muy profunda y con impactos negativos en el mercado de trabajo, los cuales, en todo caso, han pasado mayormente desapercibidos.

Vamos por partes. En primer lugar, hay que recordar que la Corte Constitucional desarrolló durante los últimos 15 años una jurisprudencia muy sólida alrededor del denominado “fuero de salud” que –palabras más, palabras menos– cobija a todas las personas que cuentan con una afectación en la salud de manera significativa que impide la realización de sus actividades ordinarias en un entorno laboral y pueden verse discriminadas por esto. Para ello no se requiere calificación de pérdida de capacidad laboral ni dictamen médico. Basta con que la persona se encuentre en una gaseosa condición de “debilidad manifiesta”.

Tal doctrina constitucional está amparada en el artículo 13 de la Constitución (entre otros) y cuenta con un desarrollo legal que básicamente es la protección en contra de la discriminación de las personas en situación de discapacidad prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Sin embargo, desde hace algunos años desde la academia hemos debatido activamente la necesidad de evolución de tal sistema de protección a la persona con discapacidad para adecuar la jurisprudencia nacional a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual desarrolla el denominado “modelo social de discapacidad”. En este ya no importa únicamente si la persona tiene una deficiencia o enfermedad, sino que se valora si esa condición encuentra una barrera en el entorno que le impide o resta la efectividad de sus derechos y libertades.

Pues bien, la Reforma Laboral lo que hace es reconocer que hay una apremiante necesidad de actualizar la legislación y la jurisprudencia nacional con el citado “modelo social de discapacidad” y así lo indica cuando crea el “fuero de discapacidad” en el literal c) del artículo 7.º de la Reforma, de forma autónoma e independiente del denominado “fuero de salud” del literal anterior y que es el que ya hemos conocido clásicamente con ese nombre.

Lo anterior quiere decir que ahora lo que pacíficamente habíamos conocido como “fuero de salud” y que incluía a la población con discapacidad, ahora se independiza y se crea un nuevo fuero de estabilidad específico para estos últimos. Ello en principio no sería negativo en la medida en que reconoce la necesidad de precisar el concepto y la protección frente a la persona con discapacidad.

Sin embargo, el efecto que puede aparejar es que, precisamente, si el fuero de salud clásico va a mantenerse autónomo como una protección a quien tenga cualquier dolencia de salud, quiere decir ello que –contrario a lo querido– se incrementarán las situaciones en las que cualquier persona podrá alegar una padecimiento de salud incluso mínimo o insignificante para que reclame no poder ser despedido por su empleador y, con ello, arreciarán los escenarios de abuso del derecho que ha padecido el sector productivo históricamente y que ha golpeado la confianza y el mercado de trabajo. Sobre ello abundan los estudios de la Andi y otros gremios.

No se trata con esto de restar protección a quien la necesita, por supuesto. Se trata de administrar mejor y con más justicia una protección legal dirigida a una población que merece especial cuidado del Estado, sin que ello se convierta en una patente de corso para fomentar el abuso, la inamovilidad laboral y una estabilidad absoluta que no es propia del sistema legal colombiano y que golpea la competitividad de las empresas.

Por: Carlos Arturo Barco Alzate, socio director de Litigios de Álvarez Liévano Laserna, exmagistrado auxiliar de la Corte Suprema de Justicia.