Las normas más estrictas para las empresas han impulsado el derecho penal corporativo

El área del Derecho Penal Corporativo ha venido ganando un espacio cada vez más grande en el campo jurídico y en la agenda empresarial. Por un lado, hace varios años la regulación en materia de prevención, investigación y persecución de la criminalidad empresarial ha incrementado, pero también los casos de corrupción y los saltos al campo penal cada vez son mayores.

Odebrecht es el caso más relevante de corrupción empresarial reciente. Pero no ha sido el único. En Colombia, otros procesos empresariales han cruzado los límites administrativos y han llegado a temas penales, por ejemplo, las más recientes denuncias ante la Fiscalía por estafa que hizo el anterior ministro de Transporte, Guillermo Reyes, contra directivos y miembros de las juntas de Ultra Air y Viva Air.

Como explica Óscar Tutasaura, socio de Posse Herrera Ruiz, hoy día a las empresas, en los diferentes sectores y actividades de la economía, se les exigen estándares y regulaciones internas para prevenir la comisión de delitos al interior de sus organizaciones, conocidos como programas de cumplimiento, cuyo enfoque ha sido principalmente para la prevención del lavado de activos, el soborno y la corrupción. “En un entorno global de mayor regulación y escrutinio de las actividades empresariales, así como de un enfoque más riguroso en la responsabilidad de las empresas por delitos cometidos por sus agentes, la práctica de Derecho Penal Corporativo se ha vuelto fundamental para atender las necesidades de nuestros clientes, y ayudarlos a sortear los retos de un sistema legal más estricto y cambiante”.

Por su parte, para Andrés Jiménez, socio de Riveros Bazzani Abogados, si bien en Colombia no existe responsabilidad penal de personas jurídicas, la exposición a temas penales de quienes hacen parte de esas empresas –como miembros de juntas directivas, representantes legales y empleados– es cada vez mayor.

Esto ha hecho que en ocasiones las empresas deban contemplar el derecho penal como parte de sus evaluaciones de riesgo, pero también que los penalistas entiendan y se preparen en finanzas, contabilidad, temas societarios y comerciales para hablar el mismo lenguaje de sus clientes. “El ingreso de Colombia a la Ocde tuvo un impacto en la expedición de nuevas leyes como la penalización de la evasión de impuestos, normas contra el soborno transnacional, corrupción privada y administración desleal, y obligó al sector real a implementar programas contra el lavado de activos”, dice Jiménez.

Para él, el Derecho Penal tributario es el área que ha mostrado mayor crecimiento. Explica que la Dian adoptó una aproximación al recaudo de impuestos a través de la Fiscalía General de la Nación. “En el ente acusador se creó una unidad especializada para atender únicamente este tipo de delitos. Esto ya ocurría con la omisión de agente retenedor para quienes dejan de pagar IVA, impuesto al consumo y retenciones en la fuente. De otro lado, las últimas reformas tributarias se han enfocado en fenómenos como la omisión de declaración de activos e inclusión de pasivos inexistentes. El primer evento tiene que ver con grandes patrimonios en el exterior no declarados en Colombia. El segundo evento se relaciona, por ejemplo, con la compra de facturas falsas o la utilización de proveedores ficticios para simular operaciones que disminuyan los ingresos de una empresa. Esto hace que las empresas deban tener mucha más rigurosidad en la gestión de sus impuestos puesto que un mal manejo tributario puede desembocar en un proceso en la Fiscalía”, asegura Jiménez.

Como señala Tutasaura, además del tributario, otros frentes se abren espacio en esta práctica, por ejemplo, el Derecho Penal Económico, que abarca delitos como fraude, estafa, falsificación de documentos y otros actos que afectan directamente la estabilidad financiera y la integridad de las transacciones comerciales.

También el Cumplimiento y Prevención de Delitos (compliance). Se trata de la implementación de programas de cumplimiento, esencial para prevenir delitos corporativos y mitigar sus efectos. “Es recomendable que las organizaciones adopten políticas y procedimientos que reduzcan el riesgo o efectos de actividades ilegales”, explica Tutasaura.

Además, destaca el Derecho Penal Ambiental, que incluye un aumento en la investigación y juzgamiento de delitos ambientales que involucran a empresas, como contaminación, explotación ilegal de recursos naturales y omisión de normativas ambientales; al igual que el Derecho Penal de la Propiedad Intelectual, que ha alcanzado un papel clave en la economía por los delitos relacionados con la violación de derechos de autor, marcas registradas y patentes.

En Colombia, hay un hecho particular que implica una mirada adicional en este campo: los procesos que se adelantan en la JEP, “que no tiene la facultad de imputar cargos a los particulares, pero sus decisiones sí darán lugar a que la justicia ordinaria inicie las investigaciones del caso. Un ejemplo de ello es el delito de financiación del paramilitarismo, que es un delito que, con ocasión de las investigaciones ordenadas por la JEP y que ha iniciado la Fiscalía, ha mostrado un aumento muy significativo. Muchos particulares serán llamados a dar explicaciones ante la Fiscalía”, explica Fabio Humar, consejero encargado de la práctica de derecho penal y penal corporativo en Gómez Pinzón.

A su vez, Jiménez considera que si se menciona a una empresa en el marco de la JEP puede tener dos impactos. El primero, con sus contrapartes en Colombia o el exterior, pues en los últimos años en los contratos comerciales se ha incrementado la inclusión de cláusulas referidas a empresas y derechos humanos, las cuales, cuando menos, ponen a la empresa mencionada a dar explicaciones sobre el por qué un tercero los señala en un Tribunal como la JEP. Y el segundo es judicial: la JEP no es la competente para investigar a las empresas o sus miembros, por lo cual será la Fiscalía General de la Nación la encargada de adelantar la investigación y judicialización de las presuntas conductas. “Esto representa un gran reto para las empresas, pues en ocasiones las menciones hechas no cuentan con respaldo probatorio, buscan la obtención de beneficios y, en otras, simplemente es el reconocimiento de extorsiones a las empresas, pero las presentan como si fuera financiación. Esto es un reto reputacional, legal y judicial que no es fácil de entender y de manejar”, agrega.

Aunque Colombia todavía tiene camino por recorrer en este campo, como señala Alejandro Mejía, socio de CMM Abogados, los avances han sido principalmente en fortalecer la legislación, pero falta invertir recursos, capacitar a los funcionarios públicos, ampliar la base de actores –jueces, fiscales, investigadores–, invertir en herramientas de análisis y procesamiento de datos para contar con investigaciones robustas y con mejores perspectivas de éxito que las actuales. “Falta cumplir con estos objetivos para que se produzcan verdaderos avances en esta área”, concluye.