Que no le metan gato por liebre con los contratos de prestación de servicio

Cada vez que se acerca el fin de año, a Helena Saldarriaga* la consume la angustia por su futuro laboral. Termina la vigencia de su contrato de prestación de servicio con una entidad del Estado y llega el momento de la vacancia. Intenta pensar que se trata de unas vacaciones, pero no puede evitar la incertidumbre, porque no sabe si volverán a llamarla de nuevo para renovar el documento que le dará continuidad en su lugar de trabajo. Mientras llega la llamada milagrosa, sus días transcurren con sobresalto.

Si la familia sale de viaje, ella carga las herramientas necesarias para aportar su mano de obra, porque está convencida de que si no responde con las órdenes que le imparten en el tiempo en que permanece cesante, tendrá menos oportunidad de volver a ser contratada. En esas lleva ocho años seguidos.

Las exigencias son distintas

Esa es la vivencia de miles de colombianos que trabajan por prestación de servicios, tema que quedó de nuevo en la pantalla durante esta semana, cuando el Consejo de Estado emitió una sentencia con la cual resolvió una demanda de una trabajadora de la Personería de Medellín, quien alegó haber tenido una relación laboral de facto y pidió el pago total de todas las prestaciones de ley, porque aunque su contrato decía ‘prestación de servicios’, en la práctica era un contrato realidad. Es decir, con continuidad y todas las exigencias en materia de cumplimiento de horarios y subordinaciones.

El pronunciamiento del Consejo de Estado no es novedad. Se trata de una unificación de criterio con las leyes existentes. De hecho, está establecido en la Ley 80, que es la ‘Biblia’ de la contratación. Allí dice que los contratos de prestación de servicio son para requerimientos excepcionales, no para que se mantengan indefinidamente, como sucede en Colombia. En consecuencia, muchas entidades del Estado se están saltando la ley y conduciendo al pago de demandas.

Las estadísticas suministradas por Camilo Gómez Alzate, director de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, confirman que el caso de Gloria Luz Manco, abogada que estuvo al servicio de la Personería de Medellín entre el 29 de diciembre de 2005 y el 2 de enero de 2012, no es singular. “Existen 7.736 procesos activos en los tribunales que, de resolverse a favor de los demandantes, costarían más de un billón de pesos”, sostuvo.

Si se pone el retrovisor al tema, desde 2015 el Estado ha enfrentado 9.313 acciones jurídicas que ya fueron terminadas y que tenían pretensiones por más de un billón de pesos. “En los casos terminados hay fallos a favor del Estado por 385.826 millones de pesos. La tasa de éxito de los tres últimos años es del 54 por ciento”, agregó Gómez Alzate.

La sentencia del Consejo de Estado encendió las alertas entre los 593.786 contratos que se firmaron en 2020 bajo esa modalidad. La jurisprudencia intenta defender los recursos públicos de las demandas y hacer cumplir la ley, pero no deja de ser un dilema.

El alto tribunal sienta otro precedente para que se utilice la figura de la contratación laboral por prestación de servicios solo cuando el personal de planta no pueda realizar la actividad o cuando se requiera un conocimiento específico. Tampoco podrán tener continuidad recurrente. Por lo tanto, si de nuevo se requiere al ciudadano, tendrían que pasar 30 días hábiles para que pueda volver a ser vinculado. En todo caso, la relación existente entre el contratante y el contratista solo podrá ser de coordinación, no de subordinación, como ocurrió con Gloria Luz Manco, quien trabajaba sábados, domingos y festivos, según las necesidades de la Personería de Medellín.

Para los ciudadanos contratados por prestación de servicio, como Helena Saldarriaga, la sentencia del Consejo de Estado es motivo de preocupación. Permanecer 30 días hábiles sin vinculación laboral, más los trámites para firmar de nuevo un contrato laboral, la conducirá a estar dos meses o más sin recibir ingresos.

Ni pensar en ahorrar para las vacas flacas, pues la condición desigual que tienen los contratistas en relación con los trabajadores de planta es evidente: deben asumir todos los costos de su seguridad social, que, como mínimo, equivalen al 29 por ciento del 40 por ciento de su ingreso. Por ejemplo, si el contrato es por 10 millones de pesos, pagará en seguridad social el 29 por ciento de 4 millones (1.160.000 pesos). Esto, sin contar con que deben aportar el impuesto local ICA, cuyo monto varía según la ciudad, además de la retención en la fuente.

El tiempo en vacancia puede ser más

En un año electoral como el que viene, el otro riesgo es la aplicación de la Ley de Garantías, que podría llevar a que las personas vinculadas al Estado por contrato de prestación de servicios permanezcan más tiempo sin empleo. La norma establece que las entidades del Estado no podrán contratar personal de manera directa cuatro meses antes de los comicios electorales. En consecuencia, si a un ciudadano se le vence el contrato en fechas cercanas a la entrada en vigencia de la Ley de Garantías, el tiempo que podría permanecer cesante llegaría, en promedio, a seis meses. “Es obvio que con la Ley de Garantías, en el otro año, el plazo de los 30 días hábiles no puede aplicarse. Ello sería nefasto y perjudicaría los derechos fundamentales de miles de contratistas”, advierte Iván Darío Gómez Lee, exauditor general experto en contratación.

El escenario pinta como una encrucijada en un momento en el que la tasa de desempleo nacional fue de 12,3 por ciento en agosto. Algunos juristas temen una reducción de oportunidades laborales por prestación de servicios, porque ante la reciente sentencia del Consejo de Estado, las entidades públicas pensarán dos veces antes de contratar bajo esa modalidad.

Y ni qué decir del efecto sobre los recursos públicos ante nuevas demandas. Las que están activas quedarían más cerca de ganar la batalla luego de la jurisprudencia emitida, y los casos perdidos podrían desatar una ‘tutelitis’ para intentar de nuevo obtener sus pretensiones, con el argumento de la igualdad de derechos.

Con más tela por cortar

De ahí que la sentencia del Consejo de Estado sea vista desde los pros y los contras. Para el director de la Agencia Jurídica del Estado está en el camino correcto. “No puedo juzgar si es mejor o peor para el trabajador, pero el precedente es acertado porque está encaminado a que tanto el contratante como el contratista tengan las reglas claras. Unificar la posición de todos los tribunales ayuda a la estabilidad legal para todos”.

Sale caro

Lo cierto es que saltarse la ley alrededor de los contratos de prestación de servicio resulta costoso para el Estado. En el caso de la demanda que ganó la abogada de Medellín a la Personería, tendrán que pagarle cesantías, intereses sobre cesantías, vacaciones, prima de servicios, prima de Navidad, aportes al sistema de la Seguridad Social e indemnización moratoria.

En el ámbito nacional, las entidades más demandas por este tema, según la Agencia Jurídica del Estado, son el Sena, con 1.176 casos; el ICBF, con 906; el ISS, en liquidación, tiene 801 procesos; Caprecom, en liquidación, 748; la Dirección de la Policía, 504 y Colpensiones, 435.

El ministro de Trabajo, Ángel Custodio Cabrera, señala que el Gobierno ha venido tomando medidas para impulsar la formalización laboral en el sector público y llevar la contratación por prestación de servicios a las proporciones estrictamente necesarias. De hecho, anunció que en próximas semanas se emitirá una normatividad que llevará a la prohibición de esa modalidad de contratación en el sector salud, principalmente en áreas asistenciales, donde los servicios que prestan los profesionales, en general, son permanentes y misionales. “La filosofía es que no puede haber contratos de prestación de servicios para temas asistenciales en salud”.

Gómez, de la Agencia Jurídica del Estado, también destaca que se han adelantado acciones para prevenir y controlar que se siga utilizando la figura de contratación por prestación de servicios por fuera de lo que dice la ley. “Lo que es malo para los trabajadores no es la sentencia. Es mala la actuación, tanto del contratante como del contratista. Uno porque realiza y el otro porque acepta una renovación indefinida de contratos de prestación de servicios con las condiciones de un contrato realidad”.

Por el lado de los trabajadores, varios consultados dicen no atreverse a denunciar cuando les exigen responsabilidades y horarios que están por fuera de este tipo de contratos porque necesitan el empleo. Y, en caso de denunciar, los litigios son largos y el veto, cuando aún están lejos de la edad de retiro laboral, sería inminente y nefasto. Gómez Alzate insiste en que no se debe satanizar el contrato de prestación de servicio, sino hacerlo acorde con lo que dice la ley, mientras que Gómez Lee propone que la solución de fondo es “que los contratistas tengan condiciones dignas y de seguridad social”. Un debate que toma fuerza.

*Nombre cambiado.