“Que una persona trabaje más de ocho horas no la hace productiva”: experto explica el abecé de la reforma laboral; todo lo que hay que saber del proyecto

Hace poco más de una semana se presentó nuevamente el proyecto de ley de la reforma laboral, la cual buscará ser aprobada en esta legislatura. El articulado trae muchos aspectos importantes, algunos innovadores y otros polémicos. Por eso, es una reforma a la cual hay que ponerle la lupa en aras de entender los efectos que traería su aprobación.

SEMANA entrevistó a Jean Tamarones, abogado experto en defensa patronal, especializado en Derecho del Trabajo; Magíster en Derecho del Trabajo; docente de postgrado, y Socio fundador de la Firma Legal Trust Abogados Consultores S.A.S. El laborista explicó todos los detalles que hay que tener en cuenta con el articulado.

SEMANA: Antes de hablar del proyecto de ley en cuestión, quisiera preguntarle si, teniendo en cuenta el panorama actual del sector laboral, ¿es necesaria una reforma laboral?

Jean Tamarones: Yo siempre he apuntado que generalmente cuando las reformas ocurren por impulso de un movimiento político, lo que se pretende alcanzar es una ganancia social; pero en sentido estricto, las reformas deberían ser necesarias cuando funcionen correctamente los organismos competentes encargados de la supervisión, inspección y cumplimiento de las normas. Todo Estado que pretenda una reforma laboral, primero debe hacer una revisión interna de las instituciones u organismos y su real funcionamiento respecto a los mecanismos y tiempos de respuestas, de lo contrario, la ley corre el riesgo de quedar ilusoria en el texto.

Realmente para poder precisar si estamos en presencia de una necesidad reforma, yo te diría en principio que no, primero debemos tener en cuenta si los los organismos encargados están funcionando, si ese carril administrativo encargado de la inspección da respuestas oportunas a los reclamos.

S: ¿Cómo es el balance actual de la exclusión laboral? Tanto a nivel regional, de género, edades, estratos socioeconómicos, entre otros.

J. T.:Con base al ordenamiento jurídico y doctrina jurisprudencial que funciona en este momento, las discriminaciones en el ámbito laboral pueden ser atacadas y detenerse por vía expedita de amparo. Lo que evita la inclusión es la discriminación; entonces, cuando existe un desequilibrio en una situación jurídica, lo que permite proteger al débil jurídico no es únicamente la existencia de una norma de rango legal, de hecho esta pudiera no existir, sino de la existencia de los derechos fundamentales específicos e inespecíficos interpretados y aplicados a través de la doctrina jurisprudencial, de tal modo que la exclusión laboral enfocada hacia la discriminación por el proyecto de reforma ya ha sido tratada por la Corte Constitucional, los laboralistas lo tenemos muy claro.

La Constitución Política de Colombia garantiza al 100 % el Principio de Igualdad y no Discriminación. La Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Laboral y la Corte Constitucional han trabajado de manera progresiva en la reivindicación de los derechos de las personas que tienen ciertas condiciones, o preferencias personales distintas a otros.

El tema de la inclusión (en la reforma) parece más una forma de remarcar algo que ya está escrito y que hemos transitado jurídicamente, no es nuevo.

S: Colombia es uno de los países que, según la OCDE, cuenta con la mayor cantidad de trabajo. ¿A qué se debe esto?

J. T.: En junio del presente año, Colombia cumplió 90 años de haber ratificado el Convenio sobre las horas de trabajo (C001), el primero sobre jornada que tiene mas de 103 años, lo cual significa que tenemos una de las jornadas más larga del mundo como país miembro de la OIT desde 1919, y fue hasta hace poco que se aprobó una ley que establece una disminución de la jornada pero de forma gradual y que todos conocemos.

Sí, es cierto que tenemos una en las jornadas más largas, trabajar 48 horas semanales no tiene mucho sentido para nosotros los laboralistas, porque creemos en la progresividad de los derechos laborales, siendo absurdo que todavía Colombia tuviera hasta el 15 de julio de este año personas laborando 48 horas; vale recordar que la ley que regula la nueva jornada laboral fue aprobada en el año 2021, con lo cual no es algo nuevo ni lo trae el proyecto.

S: ¿Eso quiere decir que la reducción de horas si era necesaria?

J. T.: Completamente, estudios indican que una persona es productiva 6 horas al día, no 8, una explicación muy general recae en que tú revisas tu email, debes atender llamadas de trabajo o mensajes, o dar respuesta a otros correos y todo eso te lleva a reducir tu productividad, sin mencionar el acostumbrado café. El hecho que una persona trabaje más de ocho horas o más no la hace productiva en realidad.

Sí, era necesaria bajarla y evidentemente al hacerlo se requiere mayor compromiso; pero las empresas deben tener muy claras las reglas del juego. Es decir, tener bien planteado todo por tareas y no por el cumplimiento del horario, sino un cumplimiento de objetivos. Cuando las empresas empiezan a exigir resultados en números y tú colocas todo eso en una balanza, puedes finalmente medir la productividad del trabajador. En definitiva, la reducción sí era necesaria.

S: Uno de los varios puntos que tiene la reforma laboral radica en el contrato de aprendizaje. Bajo su criterio, ¿es un modelo desvalorizado?

J. T.: Lo que ocurre con el contrato de aprendizaje es que, primero, es desconocido por muchas personas. Cuando tú hablas con alguna persona y le preguntas cuántos tipos de contrato de trabajo existen, te nombrará el de aprendizaje, lo que no es correcto hasta este momento. Actualmente, el contrato de aprendizaje no es un contrato de trabajo, sino que es un contrato que tiene como finalidad que la persona a punto de graduarse pueda ensayar los conocimientos que ha tenido en un espacio laboral real.

Lo que plantea la reforma laboral es que este contrato ahora sea entendido como un contrato de trabajo y se le pueda pagar al estudiante un salario que no debe ser inferior al mínimo, con todos los beneficios de ley.

Yo no lo veo tan desvalorizado y considero, más bien, que es un espacio necesario para los estudiantes. Aquí el problema que estamos teniendo es que se le está imponiendo a la empresa privada la carga adicional de tener que pagar al menos un salario mínimo, cuando realmente ni siquiera están tiempo completo los aprendices.

S: Con esto que plantea, ¿Qué alternativa tendría este problema que señala?

J. T.: Me parece que debería haber otra fórmula. Es bueno que la reforma piense en mejorar ese contrato para quienes lo aplican, pero la falla radica en la forma planteada, la cual en cierto punto terminaría afectando a las empresas. Me parece que la fórmula debería estar enfocada en regular este asunto de otro modo, es un tema financiero delicado para las empresas, sobre todo cuando tienes una cantidad de regulaciones aparte que se vienen con este proyecto y la mayoría impone cargas económicas a la empresa.

S: ¿Considera que modificar los horarios de trabajo diurno y nocturno es necesario?

J. T.: Se trata de una reivindicación para que la jornada diurna tenga un límite menor. El problema es que, con este proyecto, después de las siete ―límite planteado de la jornada diurna―, se tendrá el recargo establecido para la jornada nocturna y hay gente que trabaja a esa hora por diferentes circunstancias que no les permite adaptarse a la jornada del día. A esto hay que sumarle los otros recargos que hay.

Objetivamente van a ocurrir dos cosas: La primera es que, si estoy ofreciendo un servicio o un producto, le tengo que aumentar el precio porque obligatoriamente tengo que cubrir la estructura general de costo labor de la empresa; o lo segundo, tendré la obligación de reducir esa jornada como alternativa.

S: Con ese último escenario que plantea, en el que toque reducirle a la jornada, ¿Qué efecto tendría?

J.T: Como no vas a trabajar tantas horas, entonces hay que adaptar un poco el salario. Esa es la principal consecuencia. Hay que tener en cuenta que ninguna reforma de por sí trae consigo la fórmula para generar empleo, eso no es así. Lo que genera empleo son políticas que se establecen o acuerdos a los que se llega con el sector empresarial, Estado y sector privado deben confluir para incentivar y plantear condiciones en las que se pueda generar un empleo formal decente, pero esto no lo hacen las regulaciones.

S: ¿Cómo ve el artículo relacionado a la remuneración del trabajo suplementario y su implementación gradual de aquí a los próximos años?

J.T: Aquí tengo que hacer una diferencia y es que esto que refiere el proyecto no es trabajo extra sino suplementario. Es decir, el trabajo en días de descanso, dominical o día festivo; las horas extras son la extensión de la jornada diaria en la que se trabaja adicionalmente.

Con esa anotación, lo que está tratando de plantear la reforma es reivindicar a los trabajadores que tienen que trabajar en un día de descanso o festivo con una remuneración gradual. Esta iniciativa dice que la remuneración es a partir del año que viene, siendo 80%, al año siguiente y para 2025 va a ser del 90% y en 2026 se pagará definitivamente el 100%; de tal modo que, cuando se ponga en marcha la jornada de 42 horas, el pago del 100% llegará al mismo tiempo y esto pondrá a prueba la prestación de servicio de las empresas.

S: ¿Y eso que generaría?

J.T: Hay un tema que es sumamente importante que hay que tener en cuenta, por ejemplo, una empresa contratista de electrificadora es un tipo de trabajo en el que no se puede descansar los fines de semana. Obligatoriamente hay que hacer turnos para poder cubrir esto, o cuando salen emergencias toca llamar al personal para que vayan y atiendan esto. Entonces esto no es un capricho del empleador llamar a trabajo en estos días; sino que servicios de este tipo necesariamente deben trabajar en días de descanso, siempre con derecho a su descanso remunerado conforme a la ley.

Con todo eso en mente, las empresas no van a poder cubrir los recargos. Además, habrá afectaciones dentro de la estructura de costo labor, porque va a tener un incremento importantísimo con las nuevas políticas. También se tienen que meter las horas extras y, por supuesto, este incremento adicional. Todo este escenario se traduce en dinero y gastos para el empresario, lo cual generará un valor mayor en el servicio ofrecido.

Yo estoy de acuerdo que al trabajador se le dé una reivindicación, pero el problema está en ver cómo las empresas se verán afectadas. Hay algunas que no se verán afectadas y no les importará, pero hay otras que sí les va a pegar muchísimo.

S: ¿Por qué beneficia más al trabajador que a la empresa?

J.T: : Mira, cuando tú colocas el 100% (del recargo), el trabajador prefiere trabajarlo para recibir más dinero porque lo necesita. Entonces, claro, esto es contraproducente tanto para el derecho a la desconexión como para lo que, en teoría, cubre este derecho, como lo es su vida privada, descanso y esparcimiento.

S: El tema de la desconexión ha sido llamativo y más en tiempos cuando la salud mental ha sido tomada en cuenta en más medida por el desgaste laboral. ¿Cómo percibe esa iniciativa?

J.T: La gente no se desconecta, sigue conectada y eso genera estrés, enfermedades cardiovasculares y otra cantidad de afecciones a la salud. Un work chaotic a fin de cuentas, que no es más que una persona adicta al trabajo. Eso está mal.

En derecho tú tienes que hacer una interpretación sistemática de las normas, no pueden interpretarse de manera aislada, por eso, el derecho a la desconexión va atado a esto que nosotros estábamos hablando del trabajo en día de descanso y vía dominical, es decir, a la extensión de la Jornada. Entonces la contradicción normativa que existe es que, por un lado, una ley dice que no vas a trabajar después que termina tu jornada, y por el otro tengo una regulación que me dice que si puedes trabajar en día de descanso, pero te van a pagar el recargo sobre el 100% de tu hora ordinaria. Eso no tiene sentido jurídico estructural y se contradice.

A mí me parece que debería profundizarse ese derecho a la desconexión, de hecho, hace días la Corte Constitucional ha sacado una decisión donde habla sobre la extensión de este derecho y a quienes se les debe extender, porque los trabajadores de confianza y manejo están excluidos de ella. El hecho que tú seas trabajador de confianza y manejo, no quiere decir que no tengas límite en el trabajo para desconectarte y descansar; tú tienes que tener un espacio para ello, para desconectarte y tener tu vida privada.

Esa ley infortunadamente es muy “soft”, porque no tiene de dónde agarrarse para hacerla más efectiva en su cumplimiento y resguardar el bien jurídico tutelado (Salud y Privacidad), reformas como este proyecto lo que hace es debilitar la desconexión laboral como derecho.

S: ¿Por qué?

J.T: Si la aprueban en un proyecto así, donde dice que yo te puedo llamar los fines de semana y pagarte por ello, entonces eso tiende a ser un poco incongruente y allí toma fuerza que, en efecto, no es para todas las empresas, sino para aquellas que sí tienen la necesidad de trabajar de emergencia. La iniciativa no tiene límite y cuenta con algunos vacíos.

Sin embargo, debo aplaudir el ordenamiento jurídico colombiano, porque en comparación con otros países estamos muy avanzados en cuanto a la protección de los trabajadores. Aquí se dice que los trabajadores están precarizados, eso es completamente falso. Cuando se aprobó la ley de la desconexión laboral, fue un paso enorme que ningún otro país de Latinoamérica tiene regulado como ley, la tienen solamente en un artículo dentro del teletrabajo.

S: Un tema que llama especial atención es el registro de información en plataformas digitales de reparto. Desde la creación de un mecanismo de reconocimiento de identidad plena que permita individualizar al trabajador digital de servicios de reparto, hasta el habeas data. ¿Qué consideración le refleja este asunto?

J.T: Mi visión sobre esto, y más porque he analizado mucho el fenómeno de las on-demand economy, y lo que ocurre es que a nosotros los laboralistas nos encanta traernos todo al derecho del trabajo y decir ‘sí, esto es un contrato de trabajo’, entonces encasillados todo allí y terminamos golpeamos a la economía emergente.

No se puede perder de vista cómo nacieron estas plataformas, cuál es la finalidad de ellas y tratar de buscar un equilibrio con aquellas personas que usen estas plataformas para generar un ingreso. Yo suelo usar Uber y no ha habido un solo conductor que se sienta trabajador, no hay uno solo que se sienta subordinado a la plataforma, eso hay que tenerlo en cuenta.

S: ¿Y con Rappi es igual?

J.T: Si tú le dices a Rappi, que entiendo actualmente no genera ganancias, que tiene que contratar a miles de repartidores, pagarles prestaciones sociales, seguridad social y la correspondiente estabilidad laboral, prácticamente se acaba Rappi como lo conocemos, es una consecuencia inminente. ¿Cómo se verá reflejado? Por ejemplo, cuando pidas un servicio, en vez de costarte siete mil, te va a costar 20 mil o más. ¿Por qué? De ahí ahora tienes que pagar prestaciones sociales, seguridad social, etc. Yo creo que toca, en cambio, apuntarle al fortalecimiento de la seguridad social, sin que tenga todas las consecuencias propias de un contrato de trabajo.

Si se le fortalece la seguridad social a estas personas, que tengan acceso a la salud y ARL, no se verá perjudicado el modelo de negocio. Adicionamiento, si tú le colocas porcentajes de ganancia un poco mayor al rider, yo creo que se puede ir solucionando esa brecha estructural laboral.

S: ¿Qué piensa del aspecto planteado en este punto sobre el manejo de la información?

J.T: : Evidentemente tiene que fortalecerse el tema de la información sobre el usuario. Entre menos información tenga el repartidor de la persona, mejor para el usuario, Uber ya ha estado practicando algunos avances.

S: ¿Cómo ve el planteamiento de la formalización del trabajo doméstico remunerado, para que quienes trabajen en esto sean vinculados mediante un contrato de trabajo?

J.T: Este punto es un avance para el trabajo doméstico. Ojalá que el Ministerio del Trabajo lleve un control real de esto para que se evite precarizar este trabajo. Aunque hay un dilema en ese sentido, y es que, así tú la vincules como la ley indica ¿Quién va a saber que lo hiciste? Caso contrario, una persona que tiene su casa contrata a una persona y le paga, pero no la inscribió al Ministerio, ¿Cómo alguien se daría cuenta? La única forma para que ella (la persona trabajadora doméstica) sepa es que vaya al Ministerio del Trabajo y pregunte para tener respuesta. A lo mejor si lo hiciste y ella no lo sabe. Con eso en mente, lo que debería hacer el Ministerio es buscar una fórmula que realmente permita la inspección de su actividad con el respectivo cumplimiento de la normativa.

S: ¿Cómo ve las medidas adicionales en relaciones laborales para periodistas, comunicadores sociales y trabajadores afines?

J.T: Lo que tiene este artículo es que imprime la condición de trabajo, cuidar sus derechos laborales como la jornada, entre otros. De tal modo que cuando una persona está ejecutando labores después de sus horas debe contarse extraordinario.

Si tú necesitas desempeñarte como periodista, tú necesitas unas herramientas de trabajo que deben ser suministradas directamente por la empresa, y adicionalmente tienen que cuidar tu seguridad y salud en el trabajo. Por ejemplo, si tú trabajas haciendo entrevista, el escritorio y la silla deben ser ergonómicas.

S: ¿Algún último comentario sobre la reforma?

J.T: Nosotros ya estamos informando a nuestros clientes como viene este nuevo proyecto de reforma y las posibles medidas a tomar para protegerlos como empleadores, esto tiene mucha tela que cortar, por ejemplo, una de ellas que me parece delicada es la indemnización por despido injustificado, que ya viene súper aumentada en los contratos. Estamos hablando de que las empresas beneficiarias de un servicio u obra de una contratista van a tener que responder ahora solidariamente de manera absoluta por los trabajadores de este último, eso es un cambio radical. Son tantos aspectos que tienen un peso enorme complicado y delicado que no nos da este espacio para para hablarlo todo.