Negociación colectiva con contratistas: ¿otro golpe a la tercerización?

Esta semana el presidente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia anunció, con bombos y platillos, un fallo que profirió la corporación en febrero, en el cual se determina que los trabajadores de los contratistas, aun cuando no hayan sido determinados como directos del contratante, pueden presentarle pliegos de peticiones a este último, alegando la existencia de un contrato.

Según la Corte, a pesar de que el Ministerio de Trabajo determine que un empleador no está obligado a atender una negociación colectiva cuando el pliego de peticiones lo presenten trabajadores que no están formalmente vinculados a la empresa, debe asumirse – sin mucho fundamento, valga la pena decirlo – que se trata de una solicitud válida que, a su vez, previene el despido sin justa causa, debido a los fueros de protección que la negociación colectiva genera.

El fallo, indistintamente de que pueda tener un objetivo rescatable y hasta cierto punto válido, tiene un serio y riesgoso problema de aplicación porque determina una especie de presunción de relación directa entre una empresa contratante y los trabajadores del contratista, con el pretexto de defender los derechos colectivos de dichos funcionarios.

Si es que existe alguna lógica, se debe determinar que son trabajadores directos y luego de ello, que se les garanticen los derechos de negociación sindical. Sin embargo, en este caso sucedió exactamente lo contrario y los efectos de la declaratoria de una relación directa se aplicaron de forma retroactiva, alegando la defensa del “derecho fundamental a la negociación colectiva” y a la libertad.

El efecto concreto del fallo, sin entrar en mayores discusiones o elucubraciones, es que una empresa que reciba un pliego de peticiones por parte de los trabajadores de uno de sus contratistas, deberá considerar seriamente la posibilidad de sentarse a negociar aquello que le estén pidiendo porque los efectos de no hacerlo, pueden resultar oneroso y jurídicamente peligroso.

Este fallo reabre un debate en el que llevamos más de una década: la posibilidad real y segura de poder contratar la prestación de servicios a través de terceros, ya sean trabajadores en misión de empresas de servicios temporales o los comúnmente llamados “contratistas”.

A pesar de los múltiples intentos de regulación del asunto durante los gobiernos del presidente Santos y la inacción normativa durante el gobierno Duque, lo cierto es que hoy la tercerización sigue rigiéndose por las normas originales del Código Sustantivo del Trabajo que fueron expedidas hace más de 70 años.

En un mundo donde las cadenas de producción demandan bienes y servicios cada vez más especializados e integrados, sería un absurdo pensar que toda la fuerza de trabajo de una organización empresarial debe ser vinculada de forma directa, incluso en labores asistenciales o de apoyo que no desarrollan el objeto esencial de la actividad económica.

Este fallo se suma a una serie de acciones de los diferentes entes estatales que llevarían a reflexionar que la tercerización se está satanizando. Es claro que el Estado está llamado a combatir los abusos y a evitar que los verdaderos trabajadores se escondan en figuras ficticias que solo buscan conculcar sus derechos, pero no todo mecanismo de tercerización es necesariamente nocivo o irregular.

La tercerización bien entendida, correctamente aplicada y que garantice los derechos de los trabajadores, no solo debe defenderse, sino impulsarse. Los países más exitosos y productivos del mundo han logrado mejorar sustancialmente sus mercados de trabajo y las condiciones de sus trabajadores al concentrarse en labores que se engranan perfectamente en grandes cadenas industriales para producir bienes y generar servicios de mejor calidad y con costos sustancialmente más bajos como consecuencia directa de la altísima especialización.

Es indiscutible que lo mejor es que el zapatero haga zapatos y que el vendedor los venda; es una regla económica básica que muchos se niegan a comprender. Pase lo que pase en los próximos meses, lo cierto es que nuestro mercado del trabajo sufrirá profundos cambios, pero no podemos renunciar a integrarnos al resto del mundo y la tercerización es una de las formas más eficientes de hacerlo.