Cuáles son los principales riesgos que corren las empresas por el coronavirus

Hoy, las empresas tienen más preguntas que respuestas. La incertidumbre se ha tomado la agenda y las decisiones de las autoridades para contener el coronavirus van a repercutir en el desarrollo empresarial: menos viajes, menos consumo, eventos y conciertos cancelados y un aislamiento que pasará factura.

En cualquier escenario sobre la evolución del coronavirus, las empresas van a pasar por distintas etapas.

Por ejemplo, deberán tomar decisiones laborales para acompañar las determinaciones de las autoridades locales y nacionales. También tendrán que determinar el impacto de los seguros en las cadenas de abastecimiento y los procesos de salud, más aún cuando la OMS declaró pandemia al covid-19. Por otro lado, considerar lo que va a pasar con la competencia y la protección al consumidor, por ejemplo en la cancelación de eventos y conciertos. Pero también mirar a futuro los ajustes en las proveedurías y el desarrollo de los mercados para minimizar los riesgos y potenciar oportunidades y eficiencias.

La firma de abogados Márquez Barrera Castañeda Ramírez (MBCR) preparó un documento con las respuestas a las preguntas en materia laboral más habituales en esta crisis. Numerosas empresas ya han tomado medidas, como autorizar los viajes indispensables, hacer campañas de información sobre el coronavirus, según recomendaciones de las autoridades de salud; restringir la presencia de empleados en eventos de asistencia masiva; fomentar el uso de interacciones virtuales. “Las empresas tienen más dudas laborales que comerciales y es fundamental tener un abc de lo que está pasando con el entorno de trabajo”, afirma Carlos Ramírez, socio de la firma. Estas son las claridades al panorama.

¿Puede prohibir a los empleados viajar de vacaciones a destinos donde ya hay brotes de coronavirus?

Más que prohibir el viaje al destino específico, el empleador siempre cuenta con la posibilidad de negar la solicitud de vacaciones para una época específica o disponer que se interrumpan cuando el empleado las está disfrutando (art. 188 del Código Sustantivo del Trabajo –CST–), argumentando razones relacionadas con “el servicio”. Si, a manera de ejemplo, el trabajador deberá permanecer en “cuarentena” por al menos 14 días a su regreso en su residencia y no es viable que preste sus servicios desde esta, ello podría ser una razón válida para negar la solicitud de vacaciones considerando que en el destino que planea visitar hay un brote de coronavirus.

¿Puede obligar a un empleado a permanecer en su domicilio en cuarentena por 14 días a su regreso a Colombia?

Sí; sin embargo, debe tenerse en cuenta que si no hay prestación del servicio por orden del empleador (por ejemplo, porque el empleado no puede prestar sus servicios desde su domicilio), el empleador está obligado a pagar el salario respectivo (art. 140 del CST). Los únicos casos en que no procedería el pago del salario durante la cuarentena son si el empleado es incapacitado (caso en el cual recibiría auxilio por incapacidad), si consiente en tomar una licencia no remunerada, o si los días de cuarentena son tomados como vacaciones cuando tiene días por disfrutar.

¿Puede obligar a los empleados a tomar más días de vacaciones para que cubran el periodo de cuarentena durante el cual va a permanecer aislado en su domicilio?

Sí. El aparte 1 del art. 187 del CST establece que el empleador puede conceder “oficiosamente” las vacaciones, aún si el trabajador no las ha pedido. Sin embargo, el aparte 2 del mismo artículo establece que se debe notificar al empleado al respecto con 15 días de anticipación. El aviso no es exigido si el empleado está de acuerdo

¿Puedo ordenar a los empleados que tomen vacaciones pendientes o disponer vacaciones colectivas?

Aunque la figura de “vacaciones colectivas” no está prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, el Ministerio de Trabajo ha establecido que se pueden conceder, pero por quince (15) días hábiles continuos y no de forma fraccionada. Dichas vacaciones podrían concederse para áreas determinadas y no para toda la empresa.

¿Qué hacer con los empleados que tienen hijos menores de edad si ordenan el cierre de jardines y colegios?

En este caso, si definitivamente el empleado debe permanecer en casa acompañando a sus hijos procedería una licencia por calamidad doméstica.

¿Por cuánto tiempo debo conceder una licencia por calamidad doméstica?

La ley no fija la duración. La Corte Constitucional ha dicho que se debe conceder “por el tiempo necesario para superar la gravedad de la situación personal o familiar”, pero también que para fijar el plazo se debe “analizar la gravedad de la calamidad doméstica en sí misma considerada, la posibilidad de conjurarla en un plazo determinado, la presencia de familiares o amigos que contribuyan a superarla, así como la disponibilidad de recursos materiales o económicos en los que se pueda apoyar el trabajador, etc. y, al mismo tiempo, considerar (ii) la condición del empleador, es decir, el grado de afectación del trabajo que le representa la ausencia de su empleada y la posibilidad de reemplazarla”.

¿Debo pagar el salario durante toda la licencia?

La Corte Constitucional ha aclarado que el empleador debe establecer un periodo razonable de remuneración. En casos “excepcionales o límite” que desbordan el marco legal, no está el empleador obligado a pagar el salario durante toda la licencia. Empleador y empleado se pueden poner de acuerdo sobre la duración de la licencia (o puede determinarla unilateralmente el empleador ante la falta de acuerdo), y qué parte de la misma es remunerada y qué parte no. Deberá tenerse en cuenta la capacidad y solvencia económica de la empresa.

¿Puede el empleador suspender el contrato de trabajo durante el periodo de cuarentena?

Salvo que el empleado acepte una licencia o permiso temporal no remunerado, creemos que no. No es claro que se pueda alegar que la cuarentena constituya una situación de “fuerza mayor o caso fortuito” que obliga a suspender el contrato.

¿Puedo suspender contratos de trabajo si el brote local impide la prestación de servicios por parte de ciertos trabajadores?

Sí. Si es imposible la prestación del servicio con ocasión del coronavirus, el apartado 1 del art. 51 del CST permite la suspensión de un contrato de trabajo “por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución”. No se requiere el consentimiento de los empleados para ello. También podrían acordarse licencias no remuneradas con los empleados, según el apartado 4 del mismo artículo.

¿Qué pasa si el cónyuge, un hijo o padre de un empleado es incapacitado por coronavirus?

Procedería también la licencia por calamidad doméstica.

¿Si un empleado presenta síntomas de coronavirus, puedo ordenarle irse para su casa y no venga a trabajar mientras los tenga?

Sí. Debería separársele de los otros empleados y ordenarle que se vaya a su casa de forma inmediata. En todo caso, si el empleado no es incapacitado, debería pagársele el salario con base en lo establecido en el art. 140 del CST.

¿Puedo notificar a las autoridades de salud sobre empleados con síntomas de posible infección por coronavirus?

Sí; es una obligación según lo dispone la Circular 0017 de 2020 del Ministerio de Trabajo.

Tengo varios trabajadores incapacitados por coronavirus. ¿Puedo exigir a otros trabajadores laborar horas extras para cubrir las necesidades de la empresa así no tenga autorización del Ministerio de Trabajo?

Sí, el art. 161 del CST autoriza elevar el límite máximo de horas de trabajo, sin permiso del Ministerio, por fuerza mayor o caso fortuito. En todo caso, debe respetarse el límite establecido para horas extras en el art. 22 de la Ley 50 de 1990: máximo dos horas diarias y doce a la semana.

¿Puedo obligar a un empleado a realizarse un examen médico por sospecha de coronavirus?

Sí. Legalmente el trabajador está obligado a “acatar y cumplir las órdenes e instrucciones” que imparta su empleador (apartado 1 del art. 58 del CST); “prestar la colaboración posible en caso de siniestro o de riesgo inminente que afecten o amenacen las personas” (apartado 6 del art. 58 del CST); “observar las medidas preventivas higiénicas prescritas” por el servicio médico de la empresa o las autoridades de salud (apartado 7 del art. 58 del CST); “observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes preventivas de enfermedades profesionales” (apartado 8 del art. 58 del CST); y “procurar el cuidado integral de su salud” (apartado 1 del art. 2.2.4.6.10 del Decreto 1072 de 2015).

De no acatar la orden existiría incluso una justa causa de despido.

Si envío a los empleados a trabajar desde sus casas ¿qué debo tener en cuenta en relación con las normas que regulan el teletrabajo?

La normatividad vigente (art. 3 Decreto 884 de 2012) contempla la necesidad de un acuerdo escrito donde se establezcan:

1. Las condiciones de servicio, los medios tecnológicos y de ambiente requeridos y la forma de ejecutar el mismo en condiciones de tiempo y si es posible de espacio.

2. Los días y los horarios en que el teletrabajador realizará sus actividades para efectos de delimitar la responsabilidad en caso de accidente de trabajo y evitar el desconocimiento de la jornada máxima legal.

3. Las responsabilidades en cuanto a la custodia de los elementos de trabajo y fijar el procedimiento de la entrega por parte del teletrabajador al momento de finalizar la modalidad de teletrabajo.

4. Las medidas de seguridad informática que debe conocer y cumplir el teletrabajador.

Sin embargo, el apartado 4 del art. 6 de la Ley 1221 de 2008 establece que el mero hecho de realizar “ocasionalmente” el trabajo en el domicilio o en lugar distinto al habitual no implica que se debe calificar al empleado como teletrabajador. En estos casos se habla de “trabajo remoto”, la cual debería ser la opción de preferencia si la solución es temporal y no permanente como sucede con el teletrabajo.

Recomendamos discutir con la ARL a la que esté afiliada la empresa la decisión de que trabajadores presten servicios desde sus hogares.

Por último, cabe anotar que los empleadores pueden exigir que los servicios se presten en un lugar distinto cuando existen razones válidas como lo sería el brote local de coronavirus.

Para que no se lave las manos

La crisis actual puede impactar al mercado en diferentes escenarios en materia de competencia: puede aparecer especulación que cause escasez de productos, como ha sucedido con las mascarillas. Ahí, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ya adelanta una investigación. También pueden presentarse alteraciones de precios y publicidad engañosa. Para Pablo Márquez, socio de MBCR, “el régimen de protección de la competencia proscribe, por regla general, los acuerdos entre competidores, pero hay convenios que pueden dar lugar a beneficios económicos sustanciales en tiempos de crisis, en especial si combinan actividades, conocimientos o activos complementarios”.

En materia de precios, debe quedar claro que en caso de alzas, los incrementos deben basarse en costos definidos de forma objetiva, no especulativa. El artículo 1º de la Ley 155 de 1959 prohíbe las prácticas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. Además, seguir el comportamiento de un competidor, en casos en que aumenten precios puede resultar en investigaciones por paralelismo anticompetitivo.

También hay que poner atención a la publicidad de productos que previenen, curan o mitigan el covid-19. La ley prohíbe hacer publicidad u ofrecer soluciones no probadas y considera un acto restrictivo de la competencia no cumplir las normas sobre publicidad contenidas en el Estatuto de Protección del Consumidor. Este mismo comportamiento, también puede configurar un acto de competencia desleal, en la forma de un acto de confusión o engaño que induce al consumidor a cometer un error.

El mundo de los seguros

Apenas estalló la crisis, muchos se preocuparon por los costos para quienes resultaron perjudicados por los cierres en las plantas en China y el golpe a las cadenas de valor. Si esta eventualidad no estaba considerada en los contratos, la situación se complica. En efecto, de acuerdo con expertos consultados por Dinero, la legislación colombiana y la internacional prevén que nadie está obligado a lo imposible. Sobre esta premisa han desarrollado conceptos que buscan eximir de responsabilidad en este tipo de eventos que se salen del control de las personas.

Nuestra legislación establece 3 eventos eximentes: fuerza mayor, caso fortuito y hecho de un tercero. “Respecto del efecto socioeconómico del coronavirus, consideramos que se enmarca dentro de un caso de fuerza mayor”, dijo uno de los expertos. Según Sura, el lucro cesante, por su parte, se concibe cuando existe un daño material que afecta la operación e impacta los ingresos. En esta oportunidad, no hay daño material, por lo que no procede. En el caso de salud, hay varios frentes. Uno, al haber sido declarada pandemia, los seguros de salud no estarían cubiertos en la mayoría de los casos, pero ya muchas aseguradoras dijeron que lo cubrirían.

Frente a las incapacidades generadas por el virus, una de las inquietudes es si se trata de una enfermedad profesional que atendería la ARL. La determinación no es menor, pues las prestaciones cambian: si es un trabajador incapacitado, la EPS cubre 66,67% del salario; en la ARL es el 100% y paga los traslados médicos. De acuerdo con fuentes, es muy difícil que se registre como evento laboral una persona afectada por covid-19. Podría suceder, por ejemplo, con un trabajador, que cumpliendo con sus labores, en un viaje hubiera adquirido el virus, y que como consecuencia de ello contagie a sus compañeros de oficina.

¿Hora de replantear?

“El más importante recorrido del comercio en la historia de la humanidad, la ruta de la seda, que duró 1.500 años, se acabó por un virus: la peste negra que mató a la mitad de Europa. Eso acabó con la ruta de la seda. Estamos en otra época, pero esta situación pone a pensar a los proveedores dónde están sus fuentes de suministro”, advierte Martín Gustavo Ibarra, presidente de la firma Araújo Ibarra.

La búsqueda de la cercanía del proveedor al consumidor viene avanzando en el mundo por dos razones, según Ibarra: una, ecológica. Un contenedor que viaja con materia prima y luego con producto terminado deja una huella de carbono muy alta. Ahora tiende a disminuir y a concentrar en lugares cercanos al consumidor el abastecimiento de materias primas y bienes intermedios y finales. Y la segunda, de eficiencias con la búsqueda de mejores tiempos de reacción frente a los mercados.

“A mediano plazo esto, va a tener unos efectos muy importantes en la reinstalación de las cadenas globales de valor y de los proveedores al lado del consumidor”, dice. Esto abriría en medio de la crisis una oportunidad para Colombia, por su posición estratégica, que hasta ahora no ha explotado con todo su potencial.