Los millonarios litigios contra el estado

Gracias a la apertura económica en los años noventa y la adhesión a múltiples acuerdos y tratados de libre comercio, Colombia ha presenciado la llegada de inversión extranjera. Sin embargo, diferentes factores han hecho que el Estado esté envuelto en grandes controversias que, a su vez, se han convertido en hitos de la justicia alternativa. Este es el caso de los arbitrajes nacionales, internacionales y de inversión. 

Para Alberto Acevedo, socio de Garrigues, “se ha visto más arbitraje internacional y de inversión, con ocasión a que Colombia ha sido muy activa firmando tratados”. 

Quizás una de las decisiones más sonadas en términos de arbitraje fue el laudo del tribunal de la Ruta del Sol II, conocido el pasado 6 de agosto de 2019. Odebrecht, Episol y CSS Construcciones pedían que el Estado les pagara una deuda por $1,2 billones a siete entidades bancarias. El laudo determinó que la Nación debía cancelar $211.000 millones a terceros que actuaron de buena fe y que el contrato debía ser anulado por tener causa ilícita. 

Para algunos, este fallo podría ser referente hacia el futuro en temas clave como el gobierno corporativo, la exigencia en la acreditación del daño y la definición de los conflictos de interés al interior de las concesiones.

Internacionalmente, también se han conocido laudos relevantes, como el de la minera Glencore contra Colombia en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). Tras tres años, el tribunal determinó que la Nación deberá reintegrar US$19,1 millones a la multinacional. Lo anterior con base en violaciones al acuerdo de inversión con Suiza. 

El Estado y los abogados tienen la lupa puesta en dichas controversias, y en el futuro cercano se conocerán además las decisiones derivadas de casos como Electricaribe e Hidroituango, que podrían costarle varios billones de pesos al tesoro nacional. 

Frente a Electricaribe, dos hechos enmarcan la dinámica de este caso. Por una parte, Gas Natural Fenosa demandó a Colombia bajo el Acuerdo de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones con España por $5,1 billones. Por el otro, las partes esperan la decisión del tribunal sobre a si hubo o no expropiación de las operaciones de Electricaribe. 

A esto se suma una de las emergencias más complejas del país en los últimos años: Hidroituango. Al parecer, superada la prueba técnica del proyecto, la controversia empezará a permear diferentes frentes jurídicos.

Uno, el de las investigaciones de los organismos de vigilancia y control, en especial en el seguimiento que han hecho en el tema de la construcción del proyecto. Dos, la discusión entre los socios de la hidroeléctrica por la responsabilidad de la crisis que produjo que la planta no entrara en los tiempos determinados y se retrasara. Y tres, si bien EPM ha señalado que el proyecto fue asegurado por más de US$2.500 millones, está por definirse cómo será esa reclamación y qué factores tendrán en cuenta las aseguradoras y reaseguradoras, por ejemplo, sobre temas como la aceleración del proyecto.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Andje) tiene, hoy por hoy, un rol definitivo en estas controversias. La litigiosidad contra el Estado asciende a cerca de $400 billones, en más de 400.000 procesos judiciales, arbitrajes y controversias internacionales de inversión. Además, las pretensiones contra Colombia en la Corte Internacional de Derechos Humanos (CIDH) también se ubican alrededor de los $400 billones.

Los fallos contra la Nación superan $7 billones y tanto la Andje como el Ministerio de Hacienda buscan avanzar en su pago y evitar las moras e intereses, destinando para ello recursos de títulos TES.

El protagonista

El arbitraje, en el panorama jurídico del país, ha adquirido relevancia como un medio de justicia alternativa a la jurisdicción ordinaria. Juristas expertos destacan sus ventajas, como el hecho de que se trate de un proceso mucho más expedito, con árbitros altamente técnicos y de mutuo acuerdo de las partes. 

Mauricio González, director del Centro de Arbitraje y Conciliación (CAC) de la Cámara de Comercio de Bogotá, destaca que “la gran ventaja del arbitraje es que los jueces tienen idoneidad para el caso en concreto y que, además, se resuelve en tiempos razonables”. 

Mauricio González, director CAC CCB.

Se trata de un método utilizado frecuentemente en inversión y contratos de infraestructura o minero-energéticos, que tiene altos costos que no todos pueden asumir. Martín Acero, socio de PPU, asegura que se pacta una cláusula compromisoria en la mayoría de los contratos negociados pues “un inversionista busca pronta y correcta administración de justicia”. 

Aunque el arbitraje no es un mecanismo de descongestión de justicia, sí tiene esos efectos. Con la promoción de otros métodos de solución de controversias, como es el caso de la mediación, la conciliación, transacción o amigable composición.

Julio César González, socio de PPU, afirma que es fundamental promover estos métodos y “pensar en el litigio preventivo, es decir, una estrategia que permita al cliente en relación costo/beneficio obtener una solución pronta, eficaz y económica, como es la conciliación”. Según cifras aportadas por el CAC, solo en 2018 se presentaron más de 165.790 casos, de los cuales 165.218 culminaron en conciliaciones y 572 en arbitrajes.

Frente a la conciliación, Claudia Benavides, socia de Baker McKenzie, asegura que “los servidores públicos, por miedo a las acciones de los entes de control y vigilancia, limitan su capacidad de negociación y prefieren no optar por esta alternativa”.

En particular en el sector público ha empezado a hacer carrera que el arbitraje es enemigo del Estado y muchas entidades públicas son reacias a pactar tribunales, a pesar de los avances y consolidación que el modelo ha tenido en los últimos años.