Los vacíos del nuevo decreto sobre arriendos comerciales

El pasado 5 de junio, el Gobierno nacional expidió el Decreto 797 que facultó a ciertos arrendatarios para dar por terminado unilateralmente su contrato a cambio de pagar un tercio de la sanción pactada, sobre la base de que “resulta económico y jurídicamente equilibrado” adoptar dicha fórmula, pues con ella se “busca no solo un equilibrio entre arrendador y arrendatario", sino que “las ganancias mensuales” se destinen a cubrir la nómina de empleados, así como promover la negociación y el equilibrio contractual, evitando la “aglomeración” de controversias judiciales.  

¿Podrá esta norma hacer que se cumplan en la práctica dichas finalidades de equilibrio jurídico, económico y de negociación?  

No parece tan claro. Para empezar, el decreto olvidó que, además del arrendador y el arrendatario, existe un tercer actor presente en la mayoría de los arrendamientos comerciales de carácter formal: la compañía de seguros. A través suyo, se ampara el siniestro consistente en que la renta, los servicios públicos o las cuotas de administración no sean pagados cumplidamente. 

Como consecuencia de este imperdonable olvido, la regulación falló también al cerrar la puerta para que el sacrificio económico de los tres actores dentro del contrato de arrendamiento comercial fuera proporcional y balanceado, de manera que no tuviera que soportarlo solamente uno de ellos.  

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Junto a la multiplicidad de personas naturales, cuyo sustento básico depende de los ingresos por arrendamientos, para el año de 2019, una muestra de 31 fondos de capital privado dedicados a los activos generadores de renta inmobiliaria, en las modalidades de locales comerciales, bodegas y oficinas, arrojaba un valor inicial de US$3.040 millones y un valor de cierre de US$3.808 millones, mientras que, para marzo de 2020, las inversiones inmobiliarias de los fondos privados de pensiones ascendieron a 8 billones de pesos. 

Tanto aquellas como estos, en lo que concierne a locales de comercio, recibirán a lo sumo el equivalente a un mes de renta y se extinguirá el derecho a percibir lo correspondiente al plazo restante, que en muchos casos supera el término de uno, dos, cinco o más años sin que haya lugar a negociación alguna entre las partes. 

Por cuenta del mencionado decreto, ya no podrán los arrendadores acudir a la póliza de seguro, invocando, entre otros, el pronunciamiento del pasado mayo 18 de la Superintendencia Financiera, según el cual la crisis de la covid-19 no constituía de suyo una causal de exoneración de las obligaciones de los arrendatarios y, en consecuencia, el incumplimiento de estos “debe tratarse como una realización del riesgo asegurado que legitima al arrendador a recibir la indemnización de perjuicios correspondiente”. 

Y no lo podrán hacer porque, al facultar legalmente a los arrendatarios comerciales para liberarse unilateralmente de sus obligaciones contractuales a cambio de un pago casi que simbólico, la norma de emergencia hizo desaparecer el “riesgo asegurable”, considerado uno de los elementos esenciales del contrato de seguro. 

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Teniendo en cuenta una renta mensual del 0,5% sobre el valor del activo como la media del mercado y una participación estimada de las superficies comerciales del 30% en el valor de las inversiones inmobiliarias productoras de renta, las aseguradoras han quedado exoneradas por el Decreto 797 de reconocer indemnizaciones por un valor cercano a los $230.000 millones al año. Lo cual, en tiempos de crisis que se debería llamar a la solidaridad y la consiguiente repartición equitativa de sacrificios económicos, no deja de preocupar, sobre todo, si se tiene en cuenta, por ejemplo, que para el año de 2018, dentro del ramo de cumplimiento, del cual forman parte los llamados seguros de arrendamiento, las aseguradoras generaron $782.017 millones en primas emitidas y pagaron siniestros por $268.871 millones.  

De otro lado, ¿de dónde sacó el legislador de emergencia que los comerciantes que cesen su actividad podrán destinar un porcentaje de utilidades al sostenimiento del empleo y que aquello, junto a la discusión sobre si se dieron los supuestos de la norma, no será un nuevo foco de abundantes litigios? En este aspecto, el decreto tampoco cumple con el requisito de motivación suficiente necesario para superar el examen de constitucionalidad. 

Lo sensato hubiera sido no crear privilegios para nadie y menos para el sector asegurador que cuenta con el suficiente respaldo patrimonial, sino haber establecido mecanismos para que aquel entrara a jugar un papel decisivo en la generación de acuerdos entre arrendador, arrendatario y las compañías de seguros, y que ellas también pusieran su cuota de sacrificio.  

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La Corte no pasará por alto que el impacto de la covid-19 recaiga en una sola de las partes, ni que, en los momentos en que precisamente ocurren los siniestros asegurados, a las compañías encargadas de indemnizarlos se les exonere literalmente de un plumazo.  Ello claramente no tiene la virtualidad de conjurar la crisis generada por el virus, ni de impedir la extensión de sus efectos. 

*Socio de Pinilla, González & Prieto Abogados