Las fallas del fallo

El tratado Esguerra-Bárcenas de 1928 y el acta de canje de ratificaciones -y conste que estoy usando el pasado- contenían tres disposiciones fundamentales: En la primera Nicaragua reconocía la soberanía de Colombia sobre el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y las islas, islotes y cayos, al tiempo que Colombia hacía lo propio con Nicaragua en lo relativo a la Costa de Mosquitos y las islas Mangle Grande y Mangle Chico. Dice el tratado que no se consideran incluidos los cayos Roncador, Quitasueño y Serrana, pues su dominio está en litigio entre Colombia y los Estados Unidos. Y en el Acta de Canje de 5 de mayo de 1930 mediante la cual entró en vigor, se aclaró, a solicitud de Nicaragua, que el archipiélago no se extendería al occidente del meridiano 82.

El Esguerra-Bárcenas era un tratado de límites, es decir, el tipo de tratados que son más intangibles en la comunidad internacional porque sobre ellos reposa la seguridad de los Estados. Y así se mantuvo durante 40 años hasta que en 1969 empezaron a surgir los primeros conflictos por reclamos nicaragüenses. Esos conflictos estallaron en 1980 cuando Nicaragua, en un acto unilateral e ilícito, como lo llamaron Germán Cavelier y Alberto Lozano, declaró nulo el tratado. Pero Nicaragua siguió amenazando y anunció que demandaría el tratado ante la Corte Internacional de Justicia.

Una vez Nicaragua presentó su demanda ante la Corte en 2001, Colombia registró dos excepciones preliminares para evitar su competencia y que fueron resueltas en diciembre de 2007 cuando la Corte dijo que el tratado era válido, lo que nos alegró mucho. Pero no podía haber hecho otra cosa: era un tratado de límites válido. La Corte dijo, sin embargo, que iba a estudiar a qué islas, islotes y cayos se refería, qué significaba que Serrana, Quitasueño y Serranilla estuvieran excluidos y el efecto de esa exclusión porque, en su opinión, estos asuntos no habían quedado resueltos en el tratado, y tampoco había quedado claro que el meridiano 82 no era una frontera marítima.

Cuando se entró a la etapa de fondo Nicaragua cambió su petición original para decir que la delimitación apropiada entre las costas continentales de Nicaragua y Colombia debería ser un límite de la plataforma continental que dividiera por partes iguales los derechos superpuestos de los Estados en ella. A su vez, Colombia pidió que esta nueva petición fuera rechazada y solicitó que la Corte se limitara a tomar decisiones sobre las peticiones originales de Nicaragua. La Corte declaró admisible la demanda nicaragüense, con el voto disidente del juez japonés Owada para quien Nicaragua trató, ostensiblemente, de reemplazar su instancia original, lo cual, dijo el juez, implicaba que el asunto de la delimitación marítima adquiriera un carácter legal totalmente diferente no solo en la forma sino en la substancia por lo que debía ser rechazada. Pero la Corte no lo hizo.
 
La decisión de la Corte

La Corte interpretó el tratado en el sentido de que los cayos e islotes forman parte del archipiélago y que la cláusula que excluye Roncador, Quitasueño y Serrana, excluye también a Nicaragua. Muchos nos alegramos por eso - ¡nos salvamos!- , no podía haber sido de otra manera.

Luego la Corte omitió la existencia del meridiano 82. Dice que la prueba de un acuerdo tácito debe ser concluyente y que una frontera marítima es "un asunto de grave importancia que no debe presumirse fácilmente", y como el tratado no dice que el meridiano 82 sea un límite no puede presumirse así. Es de sentido común, pienso yo, sin más divagaciones, que los negociadores colombianos de la época que aceptaron que el archipiélago no se extendiera al oeste del meridiano nunca pensaron que la Corte iba a decir: "Sí es cierto que el archipiélago no se extiende al oeste pero no hay prueba concluyente de que Nicaragua no se pueda extender al este". Es creer que los colombianos eran tontos. Pero quizás los abogados extranjeros de Colombia no defendieron en la segunda etapa el meridiano como límite, como en mi opinión, han debido hacerlo.

El criterio para las delimitaciones marítimas entre Estados con costas enfrentadas, dice la Corte, es la línea media, la que de acuerdo con su jurisprudencia debe matizarse con la 'equidad'. Aquí, dice la Corte que una circunstancia especial es la proporcionalidad en la longitud de las costas de Nicaragua y el archipiélago, con una relación de 8,2 a 1, pero que 'generosamente' va a reducir a 3,1 a 1. Para ello mide la longitud de las costas de las islas y no, como debería ser, los límites de un archipiélago como una unidad, considerando sus líneas de base que unen las islas, islotes y cayos. Si se cuenta de Quitasueño a los cayos de Albuquerque la proporcionalidad sería, en el peor de los casos, 2 a 1 aproximadamente, y si se mide desde Serranilla de 1 a 1 o 1 a 1,2 aproximadamente. La Corte ignoró un principio general según el cual los jueces deben conocer y aplicar el derecho aunque las partes no lo aleguen y, de acuerdo con el derecho internacional, los archipiélagos de Estado tienen límites fundados en líneas de base. Ignorar esto le da pie a la Corte para darle dos tercios de la zona en disputa a Nicaragua. Con base en un supuesto principio de equidad, la Corte desvertebró y dividió el archipiélago, separando los incidentes geográficos que ella misma acababa de decir que eran parte del mismo y pertenecían a Colombia.

El efecto es que un tratado de límites válido y vigente murió en las fauces ávidas de la Corte: El archipiélago ya no lo es y el meridiano desapareció. Dos cayos, Quitasueño y Serrana, son enclavados en zonas marítimas generosamente otorgadas a Nicaragua.

La Corte dice que las islas y los cayos e islotes tienen derecho a mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva (ZEE) y plataforma. Pero lo que escribe con la mano lo borra con el codo: ¿dónde está la zona contigua, la ZEE y la plataforma de las islas e islotes hacia el oeste, hacia el norte y hacia el sur? Desaparecen en el cieno de la 'equidad'.

La Corte ignoró en su sabiduría algunas 'circunstancias especiales' que ha debido considerar: En cuanto a los recursos naturales (la pesca, principalmente) consideró que este caso no presentaba problemas de acceso a los recursos naturales. Es decir, la suerte de pescadores artesanales que desde tiempos inmemoriales pescan en aguas ancestrales no merece su consideración.

La Corte se comió otro tratado: el de límites marítimos entre Honduras y Colombia, que nunca estuvo bajo su consideración en el caso de la delimitación marítima entre Honduras y Nicaragua, ni en el caso de Nicaragua y Colombia. En el primero, la Corte trasladó las zonas marítimas que dividían a Colombia y Honduras por el paralelo 15 a Nicaragua, con lo cual se operó una sucesión de Estados, es decir, donde aparecía Honduras quedó Nicaragua, pero el tratado mismo siguió existiendo válidamente. En la sentencia que comentamos simplemente no se hace referencia alguna a este tratado y el límite del paralelo 15 se esfumó. Otro tratado de límites que desaparece.

Qué le dieron a Nicaragua

Muy importante para evitar malos entendidos: la Corte adjudicó a Nicaragua no soberanía sobre las zonas marítimas sino unos 'derechos económicos' preferenciales y exclusivos de explotación de los recursos del agua y del suelo y el subsuelo. Eso y solo eso. El mar mismo sigue siendo mar abierto donde hay libertad de navegación, incluso naves militares, y sobrevuelo para todos los Estados y otros derechos como el de tender cables submarinos. Y lo mismo sucede en el área colombiana. Nuestros pescadores y nuestras naves militares pueden navegar libremente, aunque se afecta el derecho de persecución, pero este es un asunto muy complejo para tratarlo aquí.

Respecto de los tratados celebrados por Colombia en el área (además del de Honduras al que ya me referí) hay lo siguiente: el de Costa Rica, que no estaba vigente, desaparece. A Costa Rica le tocará negociar con Nicaragua. En el de Panamá se presenta una sucesión de Estados de Colombia a Nicaragua hasta la zona de las 200 millas (marcada en el mapa con una línea habana) y de ahí al este sigue vigente entre Panamá y Colombia. Y al norte la zona pesquera entre Colombia y Jamaica sigue intacta, a menos que a la Corte le dé por extender, como parece haberlo prometido, a 350 millas la plataforma nicaragüense.

Colombia hizo su primera concesión a Nicaragua en 1928 y ahora la Corte nos obliga a hacer otra sobre la misma zona.

La sentencia es jurídicamente un adefesio. Algo inexplicable proviniendo de la Corte, una entidad que hasta ahora merecía todo el respeto y que, aunque se pudiera discrepar de sus decisiones, con pocas excepciones aplicaba derecho. Aquí sin más, se comió dos tratados de límites, lo que constituye un pésimo precedente para el futuro. Los Estados tienen que pensar que sus tratados de límites ya no valen lo que valían.

Nosotros, que aún tenemos vigente el Tasp, debemos denunciarlo de inmediato y hacer una revisión general de los tratados que nos obliguen a ir a esta o a cualquier otra corte internacional, para estudiar y condicionar las cláusulas de aceptación de competencia, cuando sea el caso.

Es necesario pedir a la Corte una interpretación del fallo para que diga, como lo dice jurisprudencia abundante, que los pescadores artesanales pueden seguir pescando en las zonas en que ancestralmente lo hicieron.

Y, finalmente, tratar de mantener buenas relaciones con Nicaragua, aunque sea difícil con un presidente que cuando resuelve violar tratados internacionales cuenta con el apoyo de la Corte.