Los límites del aborto: llegó la hora de decidir

Del mismo modo en que cada historia relacionada con el aborto resulta dramática, cualquier determinación que la sociedad adopte frente al asunto es altamente sensible. Así lo confirma la conmovedora experiencia de una mujer cuyo embarazo se complicó tan gravemente que decidió no seguir adelante con la gestación. Y así de delicado será el fallo que adopte esta semana la Corte Constitucional a raíz del caso de esa joven mujer. De prosperar los ajustes que plantea en su ponencia la magistrada Cristina Pardo, el aborto legal recibiría los cambios más importantes desde que, hace 12 años, la misma corte aprobó la interrupción voluntaria del embarazo en tres circunstancias excepcionales.

“María –así la identifica la corte para proteger su identidad– es una mujer de 33 años de edad, casada, quien voluntariamente y en consenso con su esposo decidió quedar en embarazo”, dice la ponencia en una de sus primeras páginas. María asistió a las citas y exámenes de rigor, pero entre las semanas 10 y 11 de gestación sufrió una amenaza de aborto espontáneo. Gracias a la atención médica y a sus propios cuidados, superó el momento crítico. Todo parecía volver a la normalidad luego de varias semanas de reposo, pero entre las semanas 20 y 21 las ecografías revelaron hallazgos trascendentales. El feto presentaba “displasia septo-óptica”, un trastorno embrionario complejo y poco usual que compromete la visión. Una junta médica de cinco especialistas confirmó la irregularidad.

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Aun así, a la semana siguiente (el 12 de diciembre de 2017) la mujer buscó un nuevo examen para corroborar los hallazgos ecográficos. Le practicaron un análisis citogenético, es decir, un chequeo mucho más minucioso y especializado. El laboratorio a cargo estableció que el feto tenía sexo femenino y precisó que su anomalía se definía como “holoprosencefalia”. La noticia devastó a María y a su esposo. Se trataba de una malformación del cerebro y la cara con pronósticos complejos y afectaciones específicas difíciles de predecir tanto en lo cognitivo como en lo morfológico. Los médicos fueron francos: “La bebé puede nacer con trastornos de orden psicomotriz, neurológico y óptico-olfativo. Puede nacer ciega o, lo peor, podría nacer muerta o con poco tiempo de vida”.

Ante el pavoroso dictamen, María, con el apoyo de su esposo, tomó la difícil decisión de no seguir adelante y empezó a requerir un procedimiento de aspiración al vacío del útero para terminar el embarazo, según el consejo de los galenos. El 20 de diciembre su EPS Compensar la remitió a la Fundación Santa Fe de Bogotá para que le practicaran el procedimiento. Allí se inició otro karma. En ese centro médico de alta complejidad se negaron a realizarlo, pero le hicieron una ecografía obstétrica que confirmó los dictámenes previos y conceptuó que “los hallazgos presentes en el feto no son incompatibles con la vida”.

Desde esa óptica, los médicos de la Santa Fe argumentaron que el caso no se encuadraba dentro de los criterios contemplados por la Sentencia C-355 de 2006, que hizo del aborto inducido un derecho en tres causales: 1) cuando existe peligro para la salud física o mental de la mujer; 2) cuando el producto de la gestación no tenga posibilidad de sobrevivir al separarse de la madre, y 3) cuando el embarazo sea producto de violación o incesto. Los galenos señalaron que María se encontraba en una edad gestacional avanzada y que proceder como ella solicitaba implicaría un “feticidio, el cual no se realiza en la institución”. Sin más, dirigieron el caso a la EPS y recomendaron hacerle una valoración psiquiátrica a la mujer.

 La magistrada Cristina Pardo, en su ponencia, critica que el Congreso no haya cumplido con su deber de legislar sobre el problema del aborto y plantea limitar hasta la semana 24 de gestación la práctica legal del aborto. foto: carlos julio martínez

Compensar ofreció la atención psiquiátrica sugerida y luego, nuevamente, remitió a María al Hospital La Victoria. Pero allí también se negaron a practicarle el procedimiento. Acorralada por la angustia, la mujer acudió a Profamilia, donde la analizaron y dictaminaron que padecía un cuadro de depresión y ansiedad derivados del embarazo. Transcurría ya la semana 26 de gestación, es decir, ya había comenzado el tercer trimestre. Sin ninguna otra opción, María entabló una tutela en la que de entrada solicitaba al juez que ordenara urgentemente realizar el procedimiento por estar en peligro su vida, su salud y dignidad.

El togado admitió la tutela el 5 enero de 2018 y tan pronto analizó la urgencia ordenó a Compensar hacer efectivo el derecho al aborto en máximo 24 horas. Al día siguiente la entidad cumplió la medida cautelar: la EPS logró organizar todo y el procedimiento se realizó con éxito en el Hospital La Victoria, donde se habían negado. El 7 de enero María ya estaba de vuelta en su casa. Veinte días después, el juez emitió su fallo de fondo en el que confirmó la medida urgente y señaló que el asunto era un hecho superado. Nadie recurrió la sentencia.

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Entra la Corte

Sin embargo, la Corte Constitucional seleccionó la tutela para revisarla. El expediente llegó al despacho de la magistrada Cristina Pardo, quien ha estudiado el tema a profundidad en los últimos seis meses y presentó a sus ocho colegas una ponencia de 200 páginas. El veredicto de la Sala Plena de la Corte Constitucional, cuyo plazo vence el 18 de octubre, podría redefinir los alcances de aborto inducido en Colombia.

La gran polémica surge de la propuesta de la magistrada y sus argumentos. Pardo plantea que la corte debe anular el fallo del juez de primera instancia porque allí vulneró el derecho a la vida del que estaba por nacer y lo discriminó. En consecuencia, la magistrada propone una serie de “reglas” para, en adelante, solo permitir la interrupción voluntaria del embarazo antes del segundo trimestre de gestación, es decir, máximo hasta la semana 24.

La ponencia argumenta que el Estado colombiano está fundado sobre el reconocimiento de la dignidad en igualdad de condiciones para todos y que, por tanto, “resulta inadmisible que en este país el derecho patrocine prácticas dirigidas a eliminar la vida de seres humanos en razón de su diversidad funcional o de cualquier otro criterio que, fundado en paradigmas y estereotipos, procure construir un modelo de sociedad homogénea y excluyente”.

La magistrada recuerda que la propia corte, en fallos posteriores a la sentencia de 2006, ha dicho que no basta con que el feto presente malformación para que proceda el aborto, sino que “es indispensable que dichas malformaciones sean de tal magnitud que hagan inviable su vida”. Y que tal conclusión debe estar soportada en un concepto médico que concluya que el feto no sobrevivirá por causa de las afecciones que padece. Solo en esos casos el derecho a la vida y salud de la madre puede prevalecer sobre el del que está por nacer.

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Un segmento de la ponencia resalta que Colombia firmó y ratificó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas, que reconoce que estas tienen una condición individual (deficiencias físicas, mentales o sensoriales), pero también, y en gran medida, causas y limitaciones sociales que el Estado debe tratar de corregir. En ese sentido, Colombia suscribió el compromiso de trabajar por una “toma de conciencia” que permita superar prejuicios, costumbres y estereotipos que imposibilitan la inclusión social de las personas con discapacidad.

La magistrada argumenta en esencia que la dignidad del ser humano y el respeto de sus derechos no pueden depender de sus capacidades físicas o intelectuales. Por el contrario, sostiene, el Estado y la sociedad deben adaptarse para permitir que todo individuo “con las diversidades mentales, orgánicas y funcionales que tenga” pueda ejercer a plenitud sus derechos. En consecuencia –dice Pardo–, se cometería un grave error al consentir una separación entre “normales” y “afectados”, pues estos últimos serían asimilados como una carga innecesaria, inútil o inferior.

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Argumentos polémicos

Pardo cuestiona que las personas con limitaciones han sido sistemáticamente excluidas y, a partir de allí, afirma que “el aborto por discapacidad es una forma de discriminación”. Argumenta que abortar dentro de esa causal es una decisión derivada de “conceptos médicos e información basada en prejuicios respecto al menor valor de la vida de esas futuras personas o de su condición de carga para los padres y para la sociedad”. La magistrada dice que no desconoce que las personas con discapacidad afrontan una serie de barreras a lo largo de la vida, pero rechaza que eso sea usado como excusa para negar precisamente el derecho a la vida.

Por otro lado, la magistrada también contesta el argumento de que un diagnóstico de grave malformación deja en veremos el derecho que las personas tienen a vivir dignamente. En ese punto dice que es impensable que el nacimiento de alguien con una discapacidad pueda significar un trato degradante para la madre. “La vida de un ser humano no puede, de ninguna forma, considerarse como un daño a los derechos del otro, y su nacimiento, tampoco”, afirma. Con relación al que está por nacer en esas circunstancias, dice que su condición humana no depende del funcionamiento de los órganos ni del grado de desarrollo de estos, sino de la pertenencia a la especie humana.

La ponencia también reprocha al Congreso por haber sido renuente en su responsabilidad de legislar sobre la problemática del aborto y que esa situación arroja graves vacíos, pues la Corte Constitucional ha tenido que desarrollar el asunto mediante sentencias. Dentro de los vacíos más graves, dice la magistrada, está la inexistencia de plazos para aplicar las tres causales de despenalización que existen.

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Efectivamente, el fallo que en 2006 despenalizó el aborto en tres circunstancias extremas no fija plazos para que las mujeres ejerzan ese derecho reconocido como fundamental desde entonces. Con esa sentencia, Colombia salió del modelo de penalización absoluta y se ubicó en la prohibición con causales excepcionales. Hoy, la corte discute la posibilidad de imponer nuevas restricciones. El quid del asunto tiene que ver con el momento en que la mujer cumple seis meses de gestación (semana 24).

La ponencia, apoyada en decenas de conceptos de expertos, señala que en la actualidad hay consenso científico en que al menos a partir de la semana 24 se considera que el feto tiene “viabilidad autónoma”, lo que significa que puede sobrevivir fuera del vientre. La magistrada toma esa referencia para proponer que luego de ese término no proceda el aborto inducido, pues la protección a la vida del que está por nacer debe ser efectivamente gradual y ligada al desarrollo del feto.

El texto propone fijar a partir de la semana 24 la diferencia entre la interrupción voluntaria del embarazo y el “feticidio”. Aunque el término no figura en el Código Penal colombiano, sí existe el delito de “lesiones al feto” con una pena de entre 2 y 6 años de cárcel.

Por ejemplo, frente a la causal de aborto por violación la ponencia señala que la mujer dentro de las primeras 24 semanas tiene un tiempo razonable y proporcional para decidir abortar y que, en cualquier caso, una vez el bebé haya nacido puede entregarlo en adopción si la madre así lo considera. Se debe dar prevalencia a la vida del feto sobre la libertad de la mujer “porque ella ha tenido un plazo razonable para ejercer libremente su opción de interrumpir el embarazo y no lo hizo”.

Así mismo, la ponencia insiste en que cuando la mujer argumenta que el embarazo afecta su salud física o mental, un concepto científico debe documentar un riesgo real que vaya más allá de “síntomas”. Debe asegurar con certeza la inviabilidad del feto y ser “estrictamente físico”, sin admitir valoraciones de ningún otro orden. “Para esta corte, el margen de incertidumbre debe obrar a favor de la vida”. Aún más polémico es el argumento del plazo máximo frente a la causal de aborto por malformación: “Si el feto es inviable, la muerte del niño se producirá naturalmente instantes u horas después del nacimiento, sin que sea necesario obligar a los médicos a inducir a la muerte del feto”.

Los ocho magistrados compañeros de Cristina Pardo deberán votar a favor o en contra de su ponencia esta semana. La Sala Plena de la Corte Constitucional está conformada por tres mujeres y seis hombres.

Pero también hay poderosos argumentos contra la propuesta de fijar el término de la semana 24 para practicar el aborto inducido. Muchas organizaciones científicas le señalaron a la corte que no se pueden pronosticar plenamente las implicaciones del desarrollo de un feto con malformaciones. Y todas las organizaciones que trabajan en torno a los derechos de las mujeres señalaron que en Colombia el sistema ofrece una serie de barreras que impiden que la interrupción del embarazo se realice oportunamente dentro de los dos primeros trimestres. Precisamente ese fue el caso de María.

Por ejemplo, el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia le presentó a la corte el caso de una niña violada a la que los jueces en primera y segunda instancia le negaron el derecho al aborto porque no había probado que su estado de embarazo hubiera resultado del acceso carnal violento. También le pusieron de presente el caso de una mujer a la que la EPS le exigió que para practicarse el aborto debía antes confesarse y realizar una misa para el feto. Y, en muchos casos, los hospitales restringen el derecho al aborto, aun cuando haya médicos dispuestos, con el argumento de que el personal administrativo y los enfermeros alegan objeción de conciencia. Es decir, una objeción de conciencia institucional. Por todo ello, considera Dejusticia que “enmarcar el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en términos de semanas es inconveniente porque desconoce el paso del tiempo que generan los obstáculos y crea una barrera adicional”.

Cada uno de los nueve magistrados que conforman la Sala Plena de la Corte Constitucional tendrá que ponderar los argumentos en pro y en contra de la ponencia para definir su voto. El próximo jueves, si no se presenta ninguna situación excepcional, el país conocerá el trascendental veredicto.

América frente al dilema del aborto

Los países han afrontado la discusión del aborto con cuatro esquemas: penalización total, prohibición con excepciones, aborto libre y voluntario, y asesoramiento. El proyecto propone que Colombia limite aún más las causales de excepción.

A unque no hay consenso alguno en las sociedades sobre la manera de afrontar el problema del aborto, este ha sido progresivamente despenalizado. El modelo más extremo es la penalización total, que criminaliza el aborto sin excepciones. Otro más permisivo rige en Colombia: es delito excepto en presencia de causales extremas. Para este nivel, además de las tres excepciones vigentes en el país, otros han añadido la situación socioeconómica de la madre para eximirla de la pena.

Los otros dos modelos son más permisivos: el de aborto voluntario y el de asesoramiento. Los países que los aplican dan plena libertad para abortar en cualquier circunstancia al comienzo del embarazo (las primeras 12 semanas en Francia y Ciudad de México, por ejemplo) y de ahí para adelante solo en circunstancias excepcionales, como malformación del feto o riesgo para la vida de la madre. El cuarto modelo admite el aborto a demanda en las primeras semanas y por ciertas causales en las gestaciones avanzadas, pero siempre luego de pasar por una asesoría brindada por el Estado. La clave está en que ese consejo experto no obliga a la mujer, cuya autonomía prevalece en cualquier caso. Estos son algunos ejemplos.