Arias gana un round

En siete años, el exministro Andrés Felipe Arias acudió a todos los recursos posibles para tumbar la sentencia que lo condenó a 17 años de cárcel y 30.000 millones de pesos de multa. Se trata de una de las penas más altas por corrupción que se hayan impuesto en Colombia. Al exministro lo encontraron culpable de una modalidad de contratación técnicamente irregular, pero aceptada hasta ese momento.

Tras la condena, Arias reclamó la garantía de juez imparcial, doble instancia, doble conformidad y el principio de favorabilidad penal. Pidió su libertad y lo juzgará un tribunal ad hoc, intentó asilarse en Estados Unidos y hasta existe un proyecto de ley con su nombre en el Congreso.

Esta semana, un recurso por fin le cuajó en la Corte Constitucional, en una decisión que desató un choque de trenes con la Corte Suprema de Justicia, la instancia que lo condenó. Los magistrados de la Constitucional le concedieron la doble conformidad, es decir, el derecho a que un segundo juez revise el veredicto en su contra. Los de la Corte Suprema se sintieron revisados en su fallo y vieron lo sucedido como una desautorización. En un hecho sin precedentes, sacaron un comunicado en el que dijeron que hubo un cambio “intempestivo de reglas” para favorecer exclusivamente a Arias, y que la determinación genera “un impacto de insospechadas consecuencias” frente a sentencias ya ejecutoriadas a partir de enero de 2014. Independientemente de la validez de los argumentos, como la revisión quedará en manos de una sala de esa misma instancia, el pronunciamiento contra la decisión de la Corte Constitucional puede ser visto como un prejuzgamiento.

El tema de la doble instancia y la doble conformidad puede ser perfectamente uno de los más debatidos en la Corte Constitucional. Este tribunal llevaba años exhortando al Congreso para que creara el mecanismo de juzgamiento de dos instancias para aforados y abriera las vías para garantizar la doble conformidad a los colombianos. La diferencia entre las dos es que la conformidad implica que otro juez distinto al que falla revise los veredictos condenatorios, mientras que la doble instancia garantiza que toda sentencia, condenatoria o absolutoria, pase por un segundo juez.

En realidad son casi lo mismo: un repaso para reducir la posibilidad de equivocación. En enero de 2018, en Colombia se estableció el sistema de juzgamiento en dos instancias para los aforados, pero nunca fue aplicado retroactivamente hasta que el exministro Arias entró en escena. ¿Cómo lo consiguió?

Iván Moreno - Miguel Maza Márquez - María del Pilar Hurtado - Luis Fernando Almario

En el fondo invocó el principio de favorabilidad del derecho penal. Esto significa que un cambio de ley rige para un condenado solo si lo favorece. En el caso de Arias esto no había sido automático con el argumento de que ese principio vale cuando cambian las leyes, pero no para aspectos procedimentales. Sobre ese asunto, como sucede con frecuencia en derecho, solo hay opiniones encontradas.

La Corte Constitucional comenzó a ambientar el fallo de Arias hace un año, cuando le concedió retroactivamente el recurso de revisión a un exconcejal de Gigante (Huila). El procesado había sido absuelto en primera instancia por una falsedad, pero en 2016, cuando el caso escaló al Tribunal Superior de Huila, este lo condenó. Una típica decisión de cierre. Pero vino la sorpresa. La Corte Constitucional ordenó que la Corte Suprema revisara el caso con el argumento de que un segundo juez debe revisar toda sentencia condenatoria. O sea, no se había agotado la doble conformidad frente al castigo impuesto.

En ese momento solo el magistrado Carlos Bernal Pulido se opuso a sus ocho colegas de la Corte Constitucional. Argumentó que la doble conformidad no es un principio de aplicación absoluta y admite excepciones. También que su aplicación retroactiva restringía la expectativa de las víctimas que confiaron en la justicia penal y en la firmeza de las decisiones. Era evidente que la decisión del exconcejal vaticinaba algo más gordo por abrir el camino de la retroactividad. Pero no era previsible que Bernal abandonara su lugar solitario y se convirtiera en el voto que inclinaría la balanza en favor de Arias.

Luego del fallo del exconcejal del Huila, Arias comenzó a reclamar con tutelas el mismo rasero. La Corte Suprema, reiteradamente, le cerró todas las puertas, pero la Constitucional no. Al contrario de lo ocurrido hace cinco años, cuando fue imposible que le seleccionaran una tutela a Arias, en esta ocasión dos magistrados votaron a favor de estudiar el caso: Diana Fajardo y Alejandro Linares. Y le sonó la flauta.

Esta semana, cinco magistrados de la Corte Constitucional, incluyendo  el propio Bernal, se montaron en la tesis de Arias, apoyados en un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre un caso similar de una condena a un exministro en Surinam. Los otros cuatro –Rojas, Linares, Lizarazo y Reyes– jalaron para el lado de seguirle pidiendo al Congreso que regule la aplicación de la doble conformidad de manera retroactiva. El debate fue candente y lo demuestra que tres de los ahora derrotados, en el pasado habían apoyado la retroactividad para un no aforado.

Durante el debate, Bernal se comportó como el mayor crítico de la ponencia de Diana Fajardo. Sus posturas alcanzaron a cerrar varios boquetes. Por ejemplo, la Corte incluyó una cláusula que aclara que el recurso de revisión no permitirá aplicar figuras como la prescripción, ni ninguna otra derivada del transcurso del tiempo. Este riesgo atormentaba a los magistrados de la Sala Penal de la Suprema. La decisión mantiene los efectos de la sentencia mientras esta va a revisión. Eso significa que Arias no puede recuperar la libertad mientras aguarda el veredicto final.

Por otro lado, la norma de la Convención Interamericana Derechos Humanos aplicada en el caso de Surinam, invocada en el caso de Arias, se refiere a que los ciudadanos tienen derecho a una revisión de su condena. Frente al tema, la Corte Constitucional solo menciona en el comunicado que debe hacer la revisión una sala de la Corte Suprema conformada por magistrados que no se hayan pronunciado sobre el caso. Pero la Corte Suprema, el máximo órgano en la pirámide del derecho penal, tiene previsto desde 2018 que tres magistrados resuelven las revisiones. ¿Querría decir que los tres togados que se ocupen de revisar la sentencia de Arias serían superiores a sus colegas que se pronunciaron por primera vez sobre el particular? Al fin y al cabo se trata de evaluar las mismas pruebas, pues no hay hechos nuevos. ¿Cómo determinarán quién tiene la última palabra entre las dos cortes si el Congreso no se ha pronunciado sobre el tema?

Como el caso de Arias va a crear un precedente para otros aforados, ya muchos especulan sobre las solicitudes de revisión que vienen. La Rama Judicial no tiene ni siquiera las cuentas de cuántos fallos condenatorios fueron proferidos por primera vez por jueces de circuito, tribunales o en casación después de enero de 2014. Solo en aforados la cuenta puede llegar a 30, incluidos una decena de parapolíticos, los cerebros de las chuzadas del DAS y de la Yidispolítica. En teoría, todos podrían pedir revisión basados en el caso Arias.

Todo este largo embrollo judicial con efectos retroactivos tiene lugar exclusivamente porque hay un consenso de que la condena a Arias fue excesiva. En Colombia, los peores criminales resuelven sus deudas con la Justicia con carcelazos de ocho o diez años, por lo que los 17 de Arias suenan fuera de lugar. Si el exministro hubiera recibido una condena más ajustada, nada de esto habría pasado. Pero ese ajuste de la normatividad con base en un caso individual va a tener consecuencias. Docenas de condenados van a pedir que les revisen sus casos y en la mayoría de estos se confirmará la sentencia. En el proceso de la parapolítica, y en otros emblemáticos, el acervo probatorio es tan sólido que será imposible llegar a una conclusión distinta, pero tomará mucho tiempo. Aprobada la doble conformidad el caso de Arias, será una papa caliente para los magistrados a los que les toque revisarla.

Como se ha repetido una y otra vez, su caso ha pasado por las siguientes manos: 1) Lo acusó la fiscal Viviane Morales y lo condenó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, 2) En lo disciplinario lo condenó el procurador Alejandro Ordóñez, en una decisión confirmada por el Consejo de Estado, 3) La Justicia norteamericana le negó el asilo político y lo extraditó. Estos elementos tendrán que ser sopesados frente a la percepción de condena exagerada.

Por lo pronto, Arias consiguió un nuevo pronunciamiento que podría tomar cerca de un año, si el aterrizaje de la sentencia de la Corte Constitucional no se dilata. A partir de ahora el exministro se moverá en tres escenarios: la ratificación de su condena, la modificación de la sentencia y probable reducción de la pena, o la absolución. Todo puede pasar, pero difícilmente conseguirá lo último, pues ni el sentido del fallo, ni las pruebas, ni las reglas que aplicaron quienes lo condenaron están en cuestión.