ENTREVISTA
"En los delitos sexuales sobre menores nunca es válido el consentimiento"
Un exministro de Justicia explica la diferencia entre el acceso carnal violento y el abusivo, a raíz de la controversia por la tipificación de la Fiscalía en el caso de la niña embera víctima de violación por soldados.
26 de junio de 2020
SEMANA: El país acaba de vivir uno de los hechos más atroces de los últimos tiempos: la violación de una niña embera por siete militares. ¿Qué viene ahora para ellos?
Yesid Reyes: Ahora deberán enfrentar un proceso penal, en el que seguramente serán condenados por su conducta delictiva. Para quienes creen que la cadena perpetua es suficiente como forma de disuadir a los potenciales autores de estos delitos, este es un buen ejemplo de que ello no es necesariamente cierto. Estos hechos ocurrieron apenas tres días después de haber sido ampliamente difundida por los medios de comunicación la implantación de la cadena perpetua, momento en el que muchos colombianos -incluso el presidente de la república- pensaban que ya era aplicable. Y, sin embargo, la amenaza de esa sanción no bastó para que se abstuvieran de perpetrar el delito.
SEMANA: Los militares aceptaron cargos en la audiencia de este jueves. ¿Esto aliviará en algo su pena?
Y.R.: No, el Código de la Infancia y la Adolescencia prohíbe que en estos delitos se rebaje la pena en caso de aceptación de cargos, preacuerdos o negociaciones con la Fiscalía.
El exministro Reyes asegura que este caso demuestra la ineficiencia de la cadena perpetua para prevenir la violencia sexual contra los niños. Foto: Juan Carlos Sierra/SEMANA
SEMANA: Hay una enorme controversia en redes sociales sobre el delito que les imputa la Fiscalía: acceso carnal abusivo en menor de 14 años agravado. ¿Esto es un error del búnker?
Y.R.: De acuerdo con la descripción que los medios de comunicación han hecho de este delito, la conducta parecer corresponder más a un acceso carnal violento que a un acceso carnal abusivo, es decir, libre de violencia. En cuanto a la posibilidad de agravar la conducta del acceso carnal abusivo, es factible siempre que la causa de la agravación no sea la edad de la víctima, dado que esa circunstancia forma parte del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años. Pero si, por ejemplo, el delito fue cometido entre varias personas, o si se comete sobre personas en situación de vulnerabilidad por razón de su etnia, es factible agravar. Esto significa que desde el punto de vista de la pena podría no haber diferencia entre una condena por acceso carnal violento (12 a 20 años de prisión) agravado por ser cometido sobre menor de 14 años (16 a 30 años de prisión), y una condena por acceso carnal abusivo con menor de 14 años (12 a 20 años de prisión) cometido entre varias personas o abusando de la situación de vulnerabilidad de la víctima (16 a 30 años de prisión).
SEMANA: ¿Es verdad que este delito da a entender que existió consentimiento de la relación sexual?
Y.R: No. En ninguno de los dos casos existe consentimiento. De hecho, cuando el legislador crea el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años lo hace para generar una presunción de que los menores de 14 años no pueden prestar válidamente su consentimiento para actividades sexuales; y esa es una presunción que no admite prueba en contrario. La diferencia entre el acceso carnal violento y el acceso carnal abusivo con menor de 14 años es el empleo de la violencia, en cualquiera de sus formas, es decir, tanto física como psicológica, que solo se da en el primero de los delitos mencionados.
SEMANA: ¿Qué diferencia hay entre las penas de ambos delitos?
Y.R.: En su formulación legal, no hay ninguna diferencia. Los dos delitos tienen prevista una pena de prisión que oscila entre los 12 y los 20 años de prisión si no se presentan agravantes. Y si concurren agravantes, en ambos casos la pena puede ser de 16 a 30 años de prisión. La diferencia está en que, tratándose del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, no se puede aplicar el agravante de ser menor de 14 años, porque esa circunstancia ya hace parte del delito; pero todas las demás agravantes pueden ser aplicadas en esos casos, lo que permite aumentar la pena hasta los 30 años de prisión. Desde el punto de vista práctico, y dependiendo del número de agravantes que se puedan aplicar al autor en un caso concreto, sí puede haber una pequeña diferencia entre los dos delitos, justamente porque el agravante por razón de la edad no podría aplicarse en los casos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
Los dos delitos tienen prevista una pena de prisión entre los 12 y los 20 años de prisión, si no hay agravantes. Y si concurren agravantes, en ambos casos la pena puede ser de 16 a 30 años de prisión.
SEMANA: Este hecho es doblemente atroz porque no solo es contra una menor de edad, sino contra una niña miembro de una comunidad étnica. ¿Esto agrava la situación penal de los militares?
Y.R.: El Código Penal consagra para estos delitos una agravante precisamente cuando se comete sobre personas en situaciones de vulnerabilidad en razón de su etnia, lo que permite elevar la pena hasta los 30 años de prisión.
SEMANA: ¿Podría ir este caso en algún momento a la justicia penal militar?
Y.R.: No veo ninguna posibilidad de sostener que ese delito haya sido cometido en relación con las funciones propias de los integrantes de la fuerza pública; eso queda corroborado, además, por el enérgico rechazo que desde las Fuerzas Armadas se ha hecho a la conducta de aquellos a quienes se ha señalado como responsables de ese delito.
SEMANA: ¿Por qué no se puede aplicar contra ellos la prisión perpetua?
Y.R.: La cadena perpetua es inaplicable en Colombia hasta el momento en que se reúnan dos condiciones: la suscripción del acto legislativo por parte del Presidente de la República, y la aprobación en el Congreso de una ley que desarrolle esa norma constitucional. Como aún no se han cumplido, la prisión perpetua no puede ser aplicable actualmente ni a ese ni a ningún otro delito.
Vea el relato de Felicinda, la hermana de la niña, víctima de este dramático caso de violencia sexual.
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