Caso Santrich: ¿Agente encubierto o agente provocador?

El viernes pasado el país se escandalizó con toda razón con unas imágenes bochornosas para la nueva Jurisdicción Especial para la Paz. En estas se veía a un funcionario de la Unidad de Investigación y Acusación que recibía un fajo de billetes para, según la Fiscalía, supuestamente incidir en el proceso de Jesús Santrich. La presión que existe sobre ese caso y la evidencia de los hechos levantaron un debate nacional en el cual también se manifestaron muchos escépticos. El lunes en la mañana, el fiscal Néstor Humberto Martínez hizo públicos los detalles de ese operativo. Y entregó un dato que será determinante para el estudio jurídico que viene.  

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Martínez aseguró que en ese despliegue judicial participó un agente que entregó la suma de dinero a Bermeo y facilitó la realización del operativo. Relató, además, cómo esa maniobra quedó en evidencia por las labores de ese personaje que tuvo como misión conducir una entrega controlada de ese dinero. Cuando la mayoría de las personas escuchan las palabras agente encubierto, un gran número las asocia con personajes de películas de acción o espionaje. No son pocos los que creen que se trata de una especie de James Bond o un hombre impecablemente vestido que usa una gabardina y usa toda suerte de artilugios tecnológicos.

La realidad suele ser diferente. Las operaciones encubiertas tienen 2 modalidades: el agente encubierto (Undercover Agent), quien se encarga de infiltrarse en una organización para recaudar pruebas y el agente provocador o entrampamiento (entrapment) que además puede inducir a otras personas a cometer un delito. Aunque esa segunda modalidad es muy utilizada en los Estados Unidos, en Colombia no está permitida. El entrampamiento está prohibido tanto por el artículo 243 del Código de Procedimiento Penal como también por sentencias de la Corte Constitucional (en especial la C – 176 de 1994 y C – 156 de 2016).

Foto: En este momento el fiscal Carlos Bermeo y el exsenador Luis Alberto Gil son sorprendidos recibiendo fajos de billetes a cambio de supuestamente incidir el proceso de extradición de Santrich.

El video en el cual aparece el fiscal de la Justicia Especial para la Paz -JEP- Carlos Julio Bermeo, junto al condenado parapolítico Luis Alberto Gil, conocido como el Tuerto, abrirá seguramente ese debate. En las imágenes se observa que alguien grabó el momento exacto en el que el funcionario recibe 40.000 dólares en efectivo como parte de un soborno total de 500.000 dólares, los cuales, según la Fiscalía, tenían como finalidad incidir en el trámite para evitar la extradición del ex jefe guerrillero, Jesús Santrich. Esta no es la primera vez que la figura de agente es utilizada por la justicia colombiana. En casos de desmantelamiento de bandas de microtráfico, turismo sexual y narcotráfico la Fiscalía ha acudido a estos métodos y ha podido así lograr operaciones exitosas.

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El uso de infiltrados en las organizaciones criminales, sin embargo, es relativamente nuevo en la legislación colombiana. En 2004 el Congreso debatió esta figura. El artículo se refería a actuaciones que no requieren autorización judicial previa, y permitía al fiscal disponer de particulares para hacer trabajo de agente secreto. Estos particulares, de acuerdo con la norma, podían asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones de la persona que está siendo investigada y hacer transacciones con él. Incluso, decía el proyecto, podrá disponerse que actúe como agente encubierto el particular que, sin modificar su identidad, sea de la confianza del investigado. Esto generó grandes debates y la norma llegó a las máximas instancias para su estudio y reglamentación. Al final la figura del agente encubierto quedó contemplada en los artículos 242 y 243. Sin embargo, se terminó prohibiendo al agente provocador al señalarse que “está prohibido al agente encubierto sembrar la idea de la comisión del delito en el indiciado o imputado”.

A través de la Sentencia C-156 de 2016, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 242 del Código de Procedimiento Penal, el cual regula las actuaciones de los agentes encubiertos, condicionando esta normativa a que cuando las operaciones impliquen el ingreso a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del  imputado o indiciado debe tener previa autorización de juez de control de garantías, sin perjuicio del control posterior. Adicionalmente, la Corte agregó que “La jurisprudencia constitucional ha sostenido que estos agentes no pueden provocar el delito, y objetivamente no pueden trasgredir límites constitucionales ciertos como, por ejemplo, el derecho a la vida, las prohibiciones de esclavitud, tortura y desaparición forzada”.

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En ese entonces la alta corporación aseguró que las operaciones de infiltración realizadas por el sujeto encubierto al ingresar a reuniones en el lugar de trabajo y al domicilio del imputado o indiciado pueden tener injerencia en el derecho a la intimidad, el cual se proyecta en la residencia, en las comunicaciones, en la vida familiar y en el pasado individual e involucran cierta legalidad de la intervención del Estado en la vida privada.  Por eso, la corte concluyó que estas actuaciones que involucran y afectan los derechos fundamentales deben tener necesariamente autorización previa del juez de control de garantías y solo en el evento en que los procedimientos no supongan una vulneración a estos derechos se debe efectuar solo el control posterior a la terminación de las operaciones secretas. 

 La Fiscalía capturó a Jesús Santrich en abril. Desde entonces está en prisión a la espera de que se resuelva su extradición. Foto: León Darío Peláez - SEMANA

En el caso del fiscal de la JEP, el juez debe revisar si se cumplieron estos requisitos para la aplicación del agente encubierto y en especial si se incurrió en la prohibición de provocar el delito contemplada en el artículo 243 y reiterada en la Sentencia C – 156 de 2016. En este caso, la Procuraduría planteó el debate al considerar que la captura fue ilegal, a lo cual se han sumado algunas voces que señalan que lo que se presentó en este caso fue un agente provocador porque la entrega del dinero la habría realizado directamente el infiltrado y no una persona allegada a Santrich. 

El debate que se avecina en el proceso será intenso en un mes de máxima tensión en el que la JEP deberá decidir si se puede extraditar a Santrich. Lo clave será establecer si algún emisario de este último tuvo algún contacto para la transacción, pues en este momento todavía no está probada cuál fue exactamente su participación en los hechos.