Colombia: ¿será el momento de la Fiscalía de la CPI para actuar?

La controversia sobre el rol y la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia (en adelante JEP) ha alcanzado un nuevo punto: el Presidente de Colombia Iván Duque inició un ataque frontal contra el Proyecto de la Ley Estatutaria de la JEP que va más allá de las previas arremetidas dirigidas contra el Sistema de Justicia Transicional del país. En este texto sostenemos que los actuales desarrollos de esa estrategia son una alarma que amenaza el proceso de paz colombiano y que el intento más reciente del Presidente Duque para impedir el adecuado funcionamiento de la JEP tiene el potencial de poner en riesgo cualquier existencia significativa de esta Jurisdicción. Finalmente sostenemos que esta situación crítica puede mover a la Fiscalía de la Corte Penal Internacional (en adelante CPI) a tomar acciones.

Le sugerimos: Se hundirían las objeciones a la JEP: Cambio Radical anunció que votará en contra

Intentos previos de debilitar el proceso de justicia transicional

No es la primera vez que el Presidente Duque intenta socavar el proceso de justicia transicional. Durante su campaña electoral de 2018, anunció que intentaría reformar el Acuerdo Final que fue suscrito en 2016 entre Colombia y las FARC. Despues de su elección, el grupo parlamentario de Duque en el Congreso (Centro Democrático, en adelante CD) ha vuelto sus palabras en acción, lanzando una propuesta de reforma constitucional que negaría a todos los organismos transicionales (incluyendo la JEP) el acceso a información confidencial que afecte la seguridad nacional. La propuesta afectaría el trabajo de todos los mecanismos de justicia transicional y en este sentido constituye un ataque frontal al Sistema.  

En octubre de 2018, una nueva propuesta del CD sugería la creación de cámaras especiales dentro de la JEP con la competencia exclusiva de juzgar a los miembros de las fuerzas armadas colombianas. Como una especie de jurisdicción militar, cuya imparcialidad e independencia es más que cuestionable, podría otorgar beneficios a los miembros de las fuerzas armadas envueltos en crímenes internacionales. De este modo, amenazaría con socavar a la JEP como un mecanismo que otorgue justicia a todas las partes del conflicto.

Aunque el Congreso de Colombia no ha adoptado ambas propuestas, estas evidencian el evidente propósito del Gobierno de debilitar el marco jurídico constitucional de la JEP e impedir su adecuado funcionamiento.

Lea también: Congreso tiene vía libre para estudiar objeciones a la ley estatutaria de la JEP: Corte Constitucional

El último ataque a la JEP

El 10 de marzo, el Gobierno redobló sus intentos de descarrilar el Sistema de Justicia Transicional: el Presidente Duque objetó parcialmente el Proyecto de Ley Estatutaria de la JEP. La Ley regula las funciones de la JEP y opera como su marco jurídico legal. Fue aprobada por el Congreso en 2017 y posteriormente fue declarada constitucional, salvo algunas disposiciones, por la Corte Constitucional de Colombia a través de la Sentencia C-080 de 2018.   

En la objeción de las 6 disposiciones del Proyecto de la Ley Estatutaria de la JEP, Duque aplicó su derecho constitucional de objetar proyectos de ley por razones de inconveniencia (cfr. Art. 305 no. 9 de la Constitución Política de Colombia). Sin embargo, existen serias dudas sobre si la aplicación de este derecho bajo las actuales circunstancias implica un desvío de su propósito original para beneficiar la agenda política de Duque. Duque actuó sobre una propuesta del Fiscal General Nestor Humberto Martínez, otro adversario de la JEP, quien elevó serias críticas a varias provisiones del Proyecto de la Ley Estatutaria de la JEP.

Con sus objeciones el presidente Duque pretende asegurar cero tolerancia a la impunidad de crímenes bajo la Jurisdicción de la JEP (cfr. sus objeciones referidas a los Arts. 19, 63 y 79). Adicionalmente, exige regulaciones más concretas sobre la reparación de las víctimas (particularmente reparaciones materiales, cfr. sus objeciones respecto del Art. 7 del Proyecto de la Ley Estatutaria de la JEP). Para el lector no especializado, el potencial destructivo de las objeciones de Duque es mucho menos obvio que sus intentos previos de entorpecer el proceso de justicia transicional. Además, Duque tomó precauciones para disimular el riesgo. Reafirmó el compromiso del Gobierno con el Acuerdo de Paz, asegurando su aprobación de la JEP e incluso señaló que sus recomendaciones mejorarían el trabajo de esta Jurisdicción. Sin embargo, una mirada más profunda permite concluir que las objeciones de Duque al Proyecto de la Ley Estatutaria de la JEP están dirigidas a promover el descarrilamiento del Proceso de Paz – como será mostrado más adelante.

Le recomendamos: La presidenta de la JEP le pide juego limpio a Álvaro Uribe

Objeciones de Duque al Proyecto de la Ley Estatutaria de la JEP: una valoración

1. Inicialmente Duque objetó el Art. 7 del Proyecto de la Ley Estatutaria de la JEP que estipula la reparación de las víctimas como un criterio para la interpretación de la Ley, argumentando que esta regla no establece claramente la obligación primordial de los perpetradores de reparar a las víctimas. Sin embargo, el Acuerdo Final y la legislación subsecuente explícitamente obligan a los ex miembros de las FARC a contribuir con la reparación y a que se usen los activos de las FARC para esta. Por ello, la sugerencia de Duque de especificar esta obligación es obsoleta. Adicionalmente, fue el Gobierno el que presionó al Congreso para eliminar la obligación de los agentes estatales de proveer reparación material a las víctimas de crímenes de Estado, creando de este modo un tratamiento diferenciado con una vista a los agentes no estatales que desenmascara un doble estándar.

2. Otra objeción se refiere a la posibilidad de renunciar a la persecución judicial de personas que no sean máximos responsables (de crímenes internacionales). Duque argumenta que el Estado no debe renunciar a procesar a aquellos responsables de crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y genocidios, sin haber utilizado exhaustivamente todos los medios para buscar verdad y justicia. Esta objeción es particularmente problemática porque ignora la regla de la Corte Constitucional que establece que la renuncia a la persecución penal perseguida por el Art. 19 del Proyecto de la Ley Estatutaria de la JEP es condicional siempre y cuando el perpetrador cuente la verdad, los derechos de las víctimas sean garantizados y la investigación contra los máximos responsables continúe.

Con su llamado a una persecución indiferenciada Duque ignora que el Art. 19 del Proyecto de la Ley Estatutaria de la JEP está incorporado en un único Sistema holístico de Justicia Transicional creado por el Acuerdo de Paz (Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición). El Sistema otorga un marco institutional temporal que satisface los derechos de las víctimas del conflicto armado y contribuye a la reconciliación nacional. Estos mecanismos se fortalecen mutuamente. Como la JEP forma parte de un proyecto más extensivo de justicia transicional, el paradigma de esta Jurisdicción mira hacia el futuro y constituye una justicia prospectiva que se dirige a poner un fin al conflicto (cf. Art. 4 del Proyecto de la Ley Estatutaria de la JEP). De acuerdo a ello, la JEP es un mecanismo justamente balanceado que asegura un equilibrio entre persecución criminal y sanciones alternativas, concentrando su principal esfuerzo en los máximos responsables. La resaltada idea de la priorización y selección es parte del marco jurídico constitucional de la justicia transicional en Colombia que fue aprobado por la Corte Constitucional en su Sentencia C-579 de 2013. Asimismo, en el nivel internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Fiscalía de la Corte Penal Internancional han aprobado este enfoque. La Corte aceptó – en su Sentencia del 26 de mayo del Caso Cepeda Vargas vs. Colombia – la investigación y el procesamiento a través de un sistema de patrones sistemáticos de macrocriminalidad (paras. 118-9 y 149). Por su parte, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional en su reporte sobre Colombia de 2014 aprobó este modelo con “el foco en los máximos responsables de los crímenes más graves cometidos” (cf. para. 111).   

Le sugerimos: Paras, sicarios, bacrim y narcos: ¿quién da más por entrar a la JEP?

En términos prácticos, Duque exige una persecución criminal omnicomprensiva que no solo se opone a los fines del Acuerdo Final sino que llevaría al colapso de la JEP. Su jurisdicción ratione temporis se extiende a muchas décadas de un brutal conflicto armado, siendo prácticamente imposible procesar a todos los potenciales sospechosos de crímenes (internacionales) cometidos durante ese periodo. Es más, Duque exige cambios que beneficiarían a los funcionarios cuya persecución no podría o no sería ya priorizada. Exigir una persecución criminal estricta en este sentido  es corta de vista, además no está conforme con el Sistema de Justicia Transicional del país y pone en peligro el Proceso de Paz en su conjunto.

3. Otra objeción presidencial se refiere a la competencia de la JEP para modificar la lista de ex miembros de las FARC, que constituye la base de su jurisdicción rationae personae sobre esa parte del conflicto. El Art. 63 (8) del Proyecto de la Ley Estatutaria de la JEP le da a ésta la competencia para verificar y juzgar a personas que, por fuerza mayor, no fueron incluidas en la señalada lista. Duque afirma que la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, como representante del Presidente de la República, tiene la responsabilidad exclusiva y el poder de verificar esa lista. La objeción ignora completamente la independencia de la JEP y el principio según el cual una corte decide sobre el ámbito de su Jurisdicción (competence de la competence/ Kompetenz-Kompetenz). Este se erige en claro contraste con lo que Duque supone sobre la separación de poderes. Además, las funciones del Alto Comisionado no están restringidas y la intención de la resaltada objeción no es fortalecer al Alto Comisionado, sino debilitar a la JEP.

Puede interesarle: Ahora que reaparecieron en una carta, ¿cuál es la situación real de El Paisa, Romaña y Márquez?

Conclusión: ¿Tiempo para que la Fiscalía de la Corte Penal Internacional actue?

Las anteriores consideraciones evidencian que el Presidente Duque aprovechó un derecho constitucional para promover su agenda política que es incompatible con el Acuerdo de Paz.  Adicionalmente, muchas de las objeciones planteadas por Duque ignoran lo señalado por la Corte Constitucional y descaradamente desconocen su competencia. A través de las objeciones el Congreso debe ahora revisar el Proyecto de la Ley Estatutaria de la JEP nuevamente y cualquier modificación tendrá que ser revisada nuevamnente por la Corte Constitucional, tal  como lo señaló en el Auto 123 de 2019. De esta manera, la consecuencia más inmediata de las objeciones presidenciales será dilatar la entrada en vigencia del Proyecto de la Ley Estatutaria de la JEP. Como si no fuera suficiente, se esperan más ataques. De hecho, Duque ha anunciado que está preparando una reforma consitucional al Acto Legislativo 01 de 2017 – la llave a través de la cual se diseñó el Sistema de Justicia Transicional que además creó la JEP. Los cambios buscados podrían, inter alia, limitar la competencia de la JEP. Reabrir el largo y complejo debate sobre el Acto Legislativo 001 de 2017 podría agravar la ya débil situación de la JEP, y tiene el potencial de dar el golpe final a su efectivo funcionamiento.

Le recomendamos: La Fiscalía tiene la competencia sobre los bienes que presuntamente son de las Farc

La Oficina de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional abrió la situación de Colombia en junio de 2004. Bajo el principio de complementariedad, tiene la responsabilidad de asegurar que las autoridades nacionales estén investigando genuinamiente y procesando los crímenes contemplados en el Estatuto de Roma – en el caso colombiano los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra cometidos por las partes del conflicto armado –. La Oficina del Fiscal de la CPI ha estado monitoreando profundamente los desarrollos recientes y ha demostrado en múltiples ocasiones su apoyo a la JEP. El Vice-Fiscal James Stewart señaló en 2018 que el trabajo efectivo de la JEP es una de las condiciones claves para la complementariedad que la CPI evalúa en Colombia. Los esfuerzos velados del Gobierno de obstruir el trabajo de la JEP cuestionan seriamene su voluntad de investigar y juzgar crímenes internacionales. Mientras Duque no enfatiza su compromiso de luchar contra la impunidad de crímenes internacionales, en realidad usa toda laguna jurídica para debilitar la JEP. Su intento de romper los pilares básicos y premisas del Acuerdo de Paz incluso generaron una protesta entre los participantes de las negociaciones de paz (cf. la Carta abierta al Secretario General de las Naciones Unidas del 11 de marzo de 2019). Las objeciones de Duque hacen que una decisión de la Oficina de la Fiscalía de a Corte Penal Internacional en el caso colombiano sean más posibles. Tal vez ahora cartas enviadas a las Autoridades Colombianas no sean suficientes y se requieran acciones reales.   

Kai Ambos es catedrático (profesor titular) de la Universidad de Göttingen, magistrado del Tribunal Especial de Kosovo, amicus curiae de la JEP y director del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL); Susann Aboueldahab es investigadora y doctorando del CEDPAL. El original inglés de este articulo se publica en un blog internacional.