La minería ilegal, la principal amenaza que enfrenta el Estado

A la fecha de elaborar la presente artículo, se han celebrado consultas populares en contra de proyectos mineros, petroleros o eléctricos en municipios como Arbeláez, Cabrera, Cajamarca, Cumaral, Pijao, Paujil, y alrededor de otras cuarenta consultas se encuentran en trámite.

Así mismo, a la fecha, municipios como Jericó, Támesis, Ibagué, Urrao, Pitalito, Timaná, Oporapa, Altamira, El Agrado, entre otros, han expedido acuerdos a través de sus concejos municipales que de manera unilateral han decidido prohibir actividades mineras de hidrocarburos o de infraestructura eléctrica en sus territorios.

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Esta última línea de actuación se ha visto motivada por las voces que alientan a los municipios a prohibir de manera directa las actividades minero-energéticas en sus territorios sin necesidad de tramitar consultas populares sobre las cuales existen controversias respecto a la responsabilidad de su financiación, sobre la implementación de la decisión popular, evitándose también los trámites necesarios para la realización de la consulta. Así pues, la tendencia última de la “autonomía municipal” es expedir acuerdos que de manera directa veten al sector minero-energético de sus territorios.

A manera de anécdota, recientemente el alcalde de Cajamarca manifestó que la población “.. pudo haber tomado una mala decisión por desinformación..”, preocupado el mandatorio por las consecuencias que en materia de desempleo había dejado la decisión de los ciudadanos en la consulta popular celebrada el 26 de marzo de 2017 y que motivó la suspensión del proyecto la Colosa.

Tanto en el caso de las consultas como en el caso de los acuerdos, los promotores, ONG y mandatarios locales justifican sus decisiones en el falso dilema entre minería o agua, en la defensa de la vocación agrícola de los territorios o en la defensa de la vocación (o potencial) turístico de los mismos. Adicionalmente, los grupos de interés contrarios a la explotación de los recursos mineros suelen identificar los efectos de la minería ilegal con los efectos de la minería que se desarrolla cumpliendo con los requisitos de ley (título minero, licencia y permisos ambientales).

Este mensaje desinformador, por supuesto, cala profundamente en las comunidades quienes, lógicamente, al conocer los estragos que, evidentemente, causa la minería ilegal (problema de orden público y de presencia del Estado) con toda lógica rechazan la actividad minera en defensa del medio ambiente y las generaciones venideras. Ningún promotor, alcalde o interesado en promover estas consultas se preocupa de explicar a las comunidades las diferencias entre la minería legal, sostenible, tecnificada e incluyente socialmente con un problema de orden público, ambiental, social, de salud pública y económico, como lo es la minería ilegal, la principal amenaza que enfrenta el Estado colombiano en la actualidad.

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Por otra parte, la inseguridad jurídica derivada de los fallos de la Corte Constitucional alienta y motiva la celebración de consultas y acuerdos de esta naturaleza. No es este el espacio para pronunciarnos a fondo sobre la materia, baste aclarar que jurídicamente no tienen relación ni justificación quienes identifican la sentencia C-123 de 2014 con el “particular fallo” T- 445 de 2016. No obstante ello, hábilmente los detractores de la industria han utilizado el ultimo fallo como desarrollo “natural” del anterior para poder justificar un poder unilateral de veto en cabeza de las autoridades municipales, el cual ni constitucional ni legalmente tienen.

El llamado de la sentencia C-123 de 2014, fue un acertado mensaje dirigido hacia la necesidad de acordar entre las autoridades del orden nacional y las autoridades del orden local las medidas de protección, principalmente ambientales y sociales, que se justificasen en razón a las características del proyecto minero y del territorio donde se ejecutarían los proyectos. Nunca el ánimo originario de la Corte Constitucional fue otorgar en este fallo facultades unilaterales de prohibición, en cabeza de alcaldes o concejos municipales, hacia la actividad minero-energética, ni tampoco la definición de mecanismos de participación ciudadana como instrumentos unilaterales en cabeza de los municipios para prohibir el desarrollo de estos proyectos en sus territorios.

Reitero, una interpretación contraria es abiertamente inconstitucional y, a la fecha, carece de sustento legal en nuestro ordenamiento.

Sobre este escenario se ciernen varias preocupaciones. La primera de ellas, el ejercicio irresponsable que de sus facultades legales están haciendo las autoridades locales para prohibir unilateralmente el desarrollo de proyectos minero-energéticos, sin dimensionar las consecuencias que pueden tener estas actuaciones; la segunda de ellas es la desinformación y ausencia de discusiones técnicas que rodean estas decisiones y, en tercer lugar, la convicción de que solamente una ley (aún en preparación) que aborde la problemática, aclarará los alcances de las tensiones existentes entre el principio de Estado unitario y el principio de autonomía en el marco de la explotación de los recursos naturales no renovables y de las facultades que le corresponden en este ámbito al orden nacional y a orden territorial.

No obstante ello, sobre este oscuro panorama, que sin duda ha afectado el desarrollo de proyectos concretos en el sector minero, petrolero y eléctrico, existen algunos avances que temporalmente podrían modificar la dinámica: en primer lugar, ya existen antecedentes de objeciones por parte de gobernadores a acuerdos municipales que ilegalmente prohíben directamente la actividad minero-energética, como el caso del proceder del gobernador de Antioquía frente a los acuerdos de Támesis y Jericó, y como se espera sea el caso del gobernador del Tolima en el caso del acuerdo de Ibagué.

Le corresponderá entonces a los respectivos Tribunales Administrativos la decisión jurídica de fondo sobre la legalidad y constitucionalidad de este tipo de acuerdos. Así mismo es necesario y se espera que en breve exista un nuevo pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la materia que de una vez por todas brinde claridad a esta problemática, especialmente después del fallo T-445 2016 y se aporte a la construcción de una nueva y necesaria seguridad jurídica en el sector minero-energético.

Estamos convencidos de la necesidad de desarrollar los proyectos del sector con la socialización, acuerdo y participación activa de las comunidades locales; es necesario aumentar el nivel de protección hacia el territorio en donde se ejecutan estos proyectos y es la hora de que los proyectos minero-energéticos se estructuren con el acompañamiento de la comunidad, pero creemos que el camino para llegar esta protección no es la imposición unilateral de decisiones por parte de los mandatarios locales ni de la tergiversación en la información que reciben las comunidades.

La licencia social es hoy un requisito imprescindible para el desarrollo de cualquier proyecto minero, petrolero, de gas, del sector eléctrico o infraestructura. Pero el concepto del interés general no ha desaparecido del ordenamiento jurídico colombiano y con preocupación ante lo que ha sucedido en esta materia desde la sentencia C123 de 2014, advertimos lo dicho por Bernd Rüthers (2016): “Es posible dar la vuelta a todo un ordenamiento jurídico nada más que mediante interpretación”. Que no nos suceda.

*Abogado del Externado, parte de la junta directiva del colegio de Abogados de Minas y Petróleos y miembro de la Academic Advisory Group de la International Bar Association (IBA). Post-doctorado de la Universidad de Dundee (Escocia) y doctorado en Derecho (summa cum laude) de la Universidad Complutense de Madrid.