JEP: ¿Por qué todos quedaron inconformes?

Hace mucho no se esperaba con tanta expectativa un fallo de la Corte Constitucional como el del martes pasado sobre la Jurisdicción Especial para la Paz. El asunto tenía en vilo al gobierno, al Congreso y al proceso de paz. Al final salió un humo blanco que alivió a los defensores de la negociación con las Farc, con modificaciones y matices que también buscaron tranquilizar a la orilla de la oposición.

La sentencia apaciguó los ánimos en el debate político, imprimió claridad jurídica, lanzó un mensaje de firmeza institucional y reencauzó el estancado proceso de implementación legislativa del acuerdo. Pero todos los sectores con intereses en los alcances de la JEP quedaron inconformes con las modificaciones que hizo la corte. La gran paradoja es que eso justamente explica los positivos efectos que generó el fallo.

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La corte partió de una contradicción. Hace un mes, en un fallo unánime, dijo que era obligación cumplir el acuerdo final y lo blindó al ordenar a los próximos tres gobiernos hacer los mejores esfuerzos para implementar lo pactado. Ahora, la misma corte, también en fallo unánime, definió que el acuerdo final no es el firmado en el Teatro Colón hace un año, sino el modificado con esta sentencia de exequibilidad condicionada.

La Corte Constitucional buscó un difícil equilibrio: hacer modificaciones que van más allá de un simple ajuste de tuercas –necesarias desde el punto de vista político– sin afectar la esencia de lo pactado entre el gobierno y las Farc. Uno de los cambios más importantes es la incorporación expresa de un régimen de condicionalidad.

Qué se quita, qué se pone

Aunque el acuerdo y el acto legislativo que ya recibieron la bendición de la corte dicen que los beneficios derivados de la justicia transicional dependen del cumplimento de los deberes que asumen los excombatientes, no estaban establecidas puntualmente esas condiciones ni las consecuencias de incumplirlas.

La corte incorporó un decálogo de compromisos que van desde la dejación de armas, no incurrir en nuevos delitos y apartarse de los delitos de ejecución permanente (por ejemplo, los cultivos ilícitos o el testaferrato) hasta la reparación de las víctimas y la entrega de los menores que formaron parte de la guerrilla.

Así mismo, la corte señala que el cumplimiento será verificado rigurosamente, caso por caso, y que la falta a cualquiera de las condiciones tendrá por consecuencia la pérdida de las gabelas que otorga la JEP. A los exintegrantes de las Farc les preocupa sobre todo que el nuevo escenario los deja expuestos a la posibilidad de la extradición. Al respecto, de un lado están quienes dicen que para vacunarse frente a la extradición lo único que un exguerrillero debe hacer es cumplir cabalmente ante la JEP. Y del otro lado están los excombatientes que sospechan que se les pueda montar un proceso o que simplemente temen olvidar algún asunto importante en la confesión de décadas de guerra, por lo cual terminen en una cárcel de Estados Unidos. De cualquier forma, el fallo señala que la JEP deberá analizar el eventual incumplimiento para determinar la respectiva consecuencia. Esto es, que si mañana un excombatiente es sorprendido robando, no significa que será extraditado.

La corte se ocupó también de otra materia sensible: la participación política. Sobre ese punto el acuerdo final señala que el sometimiento a la JEP congela las sentencias de la justicia ordinaria y que las sanciones que imponga el sistema transicional no afectan los derechos políticos. Esa fórmula buscaba que los excombatientes quedaran habilitados para hacer política una vez dejaran el fusil. Pero desde que el líder de la extinta guerrilla, Rodrigo Londoño, antes Timochenko, anunció su candidatura presidencial fue la de Troya. La oposición en el Congreso y una parte de la opinión pública coparon la discusión política para exigir que los exguerrilleros expiaran sus culpas en la JEP antes de aparecer en un tarjetón electoral. Insistieron en la controvertida fórmula de suponer que alguien pueda ser reo en la mañana y parlamentario en la tarde. A eso se sumaron líos santanderistas como el que la Procuraduría no cuenta con un instrumento legal para levantar las inhabilidades, y que la nueva ley de delitos electorales establece cárcel para quien se inscriba como candidato cuando registre alguna inhabilidad legal.

La corte actuó bajo el célebre símil de un elefante caminando en una cristalería. Los magistrados confirmaron que Timochenko y compañía sí está habilitados para hacer política, pues justamente de eso se trata el acuerdo de paz: cambiar armas por votos. Pero establecieron que la reincorporación a la vida política está atada “al cumplimiento progresivo” de las obligaciones derivadas del acuerdo. Para el corto plazo, es decir, para las próximas elecciones en 2018, y dado que la JEP aún no ha comenzado, se determinó que los excombatientes con aspiración política deben presentar un documento del alto comisionado de paz que certifique su pertenencia a la extinta guerrilla, y otro del secretario ejecutivo de la JEP (oficina que ya opera) que certifique “el compromiso de sometimiento” al tribunal de paz. Más adelante, la propia JEP deberá verificar el cumplimiento progresivo individual para mantener o revocar la habilitación política.

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La corte también estableció que la JEP deberá analizar si las sanciones que imponga –en particular la restricción de la libertad– son compatibles con la participación política del procesado. Aunque este punto ha levantado gran polvareda, en la práctica se reduce a diez personas: cinco senadores y cinco representantes, las curules que el acuerdo le garantiza a la desaparecida guerrilla.

Pero la corte movió más el parámetro fijado por los acuerdos en el punto de los llamados “terceros”; los civiles y los agentes del Estado no combatientes: empresarios, financiadores o auxiliadores de grupos armados, en esencia paramilitares. La corte eliminó el ingreso forzoso de estos a la JEP, pero dejó abierta la opción de que comparezcan voluntariamente. Iván Márquez, en nombre de la Fuerza Alternativa Revolucionaria del Común, alegó que al excluir a los terceros la corte “desvertebró el concepto de JEP negociado en La Habana, concebido para todos los actores del conflicto”. Para los exguerrilleros la modificación estimula la impunidad y bloquea la verdad. Lo cual es una paradoja: la oposición uribista cuestiona a la JEP como una fuente de impunidad en favor de las Farc, mientras la exguerrilla considera que la decisión de la corte asegura la impunidad de quienes impulsaron grupos paramilitares durante la guerra.

Pero la corte argumenta que los terceros no hicieron parte de la negociación entre el gobierno y la guerrilla, por lo que resultaría ilegal cambiarles su juez natural obligatoriamente. Al mismo tiempo, la modificación dispone que los procesos que reposen en la justicia ordinaria que involucre responsabilidad de terceros en la guerra, así como los casos que surjan dentro de la JEP deberán tener prioridad en la Fiscalía y ante los jueces comunes. Con esto, la corte trata de cerrarle el camino a la impunidad, crea incentivos para que la justicia ordinaria opere y busca motivar a los terceros involucrados en crímenes relacionados con el conflicto para que vayan a la JEP voluntariamente.

El fallo impone otros ajustes que apuntalan a la JEP dentro de la Rama Judicial. Los magistrados de la Corte Constitucional dejaron claro en el fallo que se trata de una jurisdicción especial, pero que no son una rueda suelta. En este sentido, establecieron que el régimen disciplinario para los magistrados de la JEP ya no será especial, sino el mismo que rige a todos los jueces de la república. Además, cualquier persona podrá recusarlos. La concurrencia de la Procuraduría en un determinado caso ya no dependerá de la aprobación del magistrado, pues el Ministerio Público participará en todos los procesos que considere para vigilar los derechos de las víctimas. Respecto a la selección y revisión de las sentencias de tutela contra las providencias de la JEP, el fallo decide que se hará como lo determina la ley, es decir, será función de la propia Corte Constitucional.

El fallo también estableció que la jurisdicción para la paz tendrá una vigencia máxima de 20 años. Y a diferencia de los magistrados de las altas cortes, que tienen periodos de ocho años, los de la JEP podrán permanecer hasta el último día de vigencia del tribunal especial. Así mismo, la corte precisó que el secretario ejecutivo de la JEP, cargo en cabeza de Néstor Raúl Correa, no tiene el rango de magistrado y que sus funciones tienen carácter administrativo y de gestión de los recursos, aunque temporalmente asuma tareas jurisdiccionales.

Finalmente, en lo que respecta a los ajustes que hizo la corte, aparecen una extensión y un recorte que cayeron bien y mal en ciertos sectores. Amplió la garantía de que la JEP no sería un escenario de retaliación contra expresidentes de la república. La corte extendió esa salvaguarda para todos los fueros constitucionales, es decir, para los altos dignatarios del Estado incluidos ministros y gobernadores. En este punto la corte no ofrece mayor explicación para el cambio, pero calma a quienes decían que Álvaro Uribe no sería llevado a la JEP como expresidente, pero sí como exgobernador.

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Por otra parte, limitó el rol que jugarán los juristas extranjeros, los llamados amicus curiae. Según el acuerdo final –que incluyó esta figura por petición del expresidente Andrés Pastrana después del triunfo del No–, estos podrían participar de los debates decisorios junto a los magistrados, pero no votar. La corte, acusando que esa situación reduciría la autonomía del tribunal, ordenó que los expertos foráneos solo puedan aportar conceptos. En la práctica, eso significa que les quitó la silla que tenían en las salas de deliberación y se les dejó un buzón de sugerencias.

Por el equilibrio

Cada uno de los ajustes de la corte genera incomodidad en unos sectores y tranquilidad en otros, según el punto de vista. Pero en su conjunto los cambios apuntan a conseguir un equilibrio que permita seguir adelante. La corte se esforzó por aproximarse a un balance cuya perfección es imposible.

Los excombatientes de las Farc son los más inconformes, pues insisten en que más allá de la simple desmovilización de la guerrilla, se trata de crear un “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición”, proyecto que, dicen, está trastocado. La crítica es válida, pero no hay que perder de vista que el régimen de condiciones que ahora puntualiza la corte para JEP se impone tanto a los exguerrilleros como a los integrantes de la fuerza pública. Y aplicaría también para los terceros que decidan resolver sus cuentas en esta jurisdicción, a riesgo de que al no hacerlo puedan recibir penas mucho más altas en la justicia ordinaria.

Los efectos persuasivos del fallo se observaron de inmediato en el Congreso. Luego de semanas de estancamiento del proyecto de reglamentación de la JEP, al siguiente día de conocida la decisión, el trámite de la iniciativa volvió a avanzar: quedó aprobado en la plenaria del Senado, y ahora solo le queda la misma instancia en la Cámara.

En una de las decisiones más cruciales en mucho tiempo, la corte logró varios objetivos: salvó la esencia del acuerdo de paz –que la exguerrilla pueda participar en política después de desmovilizarse– y logró un fallo equilibrado al hacer concesiones a todos los involucrados. La exguerrilla de las Farc salió peor librada, pero al fin y al cabo ya aceptaron acoger las decisiones institucionales. Y para nadie es un secreto que si bien algunos aspectos, como el que tiene que ver con terceros, modifican lo acordado en La Habana, reflejan la realidad política del momento.

En los proyectos de fast track la Corte Constitucional tiene una función de ‘tercera cámara’: es la última palabra después de lo que aprueben el Senado y la Cámara de Representantes. Y para cumplir ese papel intentó, con un fallo unánime, acordar una decisión ecuánime y viable desde el punto de vista político. ¿Lo logró? Solo el tiempo lo dirá.